臺灣高等法院106年度上訴字第1478號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1478號

上訴人

即被告

傅文良

選任辯護人

陳虹均律師

　　　　　　鄧湘全律師

　　　　　　洪國華律師

上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第707號，中華民國106年3月16日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第18339號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○與真實姓名年籍不詳，綽號「法拉利」、「藍寶堅尼」之成年男子，意圖為自己不法之所有，基於 3人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之接續犯意聯絡，由庚○○於民國103年6月間某日起，向「法拉利」、「藍寶堅尼」以每月每台新臺幣（下同）1 萬至1萬5,000元之代價，承租2 至3台VOS網路電話系統，及以每月每台3萬至4萬元之代價，承租3 至4台之網路群呼系統（下將VOS網路電話系統與網路群呼系統合稱為上開網路系統），而在桃園市○○區○○路000號13樓、桃園市○○區○○○街000號2 樓內設立詐騙電信機房，接續提供上開網路系統予同有詐欺犯意聯絡之詐騙集團使用，並收取每分鐘2.4至2.5元之電信費牟利。嗣於105 年農曆年後，庚○○因業務量增加，更以每月1 萬5,000元至3萬元之代價，僱用同有詐欺犯意聯絡之謝○君擔任助理（業經審判處有期徒刑1年4月，緩刑5年確定），共同負責管理上開網路系統及電腦操作。嗣劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團（另案由臺灣基隆地方法院審理中）於105年5月初某日起與庚○○、謝○君經營管理之電信機房合作，透過庚○○、謝○君提供之上開網路系統，由庚○○、謝○君重複向大陸地區不特定民眾設定群發略如「手機異常使用即將停止服務、醫保卡異常使用即將強制停卡或法院傳票未領將在今天進行拘提，如需諮詢，請按9回撥」等不實訊息，若有民眾陷於錯誤依訊息指示回撥，即陸續轉至該詐騙集團成員，由該詐騙集團成員騙取被害人之個人資料後，再進一步要求被害人匯款至指定帳戶，而分別於附表一各編號所示時間，致使各該被害人陷於錯誤交付財物，另附表二各編號所示之被害人，雖亦於105年5月初某日起至同年6月6日下午1時10分許止（即劉時銓、徐國庭所屬詐騙機房經營期間）之某不詳時間陷於錯誤而回撥電話，惟於提供個人之姓名或身分證號後，旋即察覺有異，而未交付財物。嗣於105年6月6日下午1時10分許，為警在桃園市○○區○○路000巷0號1樓、2樓破獲劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團，並當場扣得如附表一、二所示被害人遭詐騙之資料，及於105年8月10日，持拘票及搜索票在桃園市平鎮區○○路00號前查獲庚○○，扣得庚○○所有供犯罪所用如附表三編號1至3所示之物，另在桃園市平鎮區○○○街000號2樓，扣得庚○○所有供犯罪所用如附表三編號4至7所示之物及犯罪所得460萬元，復在桃園市平鎮區○○○路000號7樓，扣得謝○君所有供犯罪所用如附表三編號9至11所示之物，循線查悉上情。庚○○於103年6月間某日起至105年6月6日止之2年犯罪期間，於扣除給付給「法拉利」、「藍寶堅尼」、謝青君等共犯之租金、費用後，共實際獲利789萬5,763元（計算方式詳下述），謝○君自105農曆年後至105年6月6日止，則共獲利8萬5,000元（計算方式詳下述）。

二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力事項：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。經查，本件被告於原審及本院準備程序時所為不利於己陳述之部分，並無出於強暴、脅迫或其他不正之方法之使用（見本院卷第127頁、第351頁），且與事實相符，依上開規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述關於證據能力之爭執（見本院卷第118頁至第120頁、第341頁至第343頁），是本院審酌前開證據作成時並無違法及關連性明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。

三、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。

貳、實體事項：

一、上開事實，有下列證據可資證明：

㈠被告於偵查、原審及本院審理時對前揭事實均坦承不諱（見105 年度偵字第18339號卷一，下稱偵卷一，第8頁反面至第11頁反面，105 年度偵字第18339號卷二，下稱偵卷二，第5頁至第10頁、第191頁、第208頁至第209頁，原審卷第13 頁反面至第14頁反面、第59頁至第59頁反面、第77頁反面至第80頁反面、第119頁至第121頁、本院卷第117頁、第129頁至第134頁、第238頁、第352頁至第360頁）。

㈡被告之上開自白，經核與證人劉時銓於警詢及證人張亭嘉於警詢、偵查時之證述大致相符（見105 年度他字第4789號卷，下稱他字卷，第72頁至第74頁、第75頁至第77頁、第78頁至第83頁，偵卷一第24頁至第28頁，偵卷二第17頁至第18頁），並有附表一所示被害人在大陸地區就被害經過所為之證詞可據（見偵卷二第87頁至第90頁、第114頁至第117頁、第120頁至第122頁、第126頁至第128頁、第132頁至第138頁、第154頁至第159頁、第163頁至第165頁）。

㈢如附表二所示之人亦係本件遭詐欺之被害人：

1.查證人劉時銓於警詢時證稱：伊在桃園市○○區○○路000巷0 號的詐騙機房內，負責管理其內詐騙集團成員之生活起居，於105 年5 月初起開始有人陸續加入，徐國庭是負責維護電腦網路系統，偶爾並接聽或撥打電話，迄至105 年6月6日下午1時10分許為警查獲等語（見他字卷第78頁背面、第80頁），就其等犯罪之期間，業已陳述如前，佐以於105 年5月間開始，如附表一所示之被害人確實有遭劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團成員詐欺之情形，業據該等被害人證述明確，足認劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團之經營期間係自105年5月初某日起至同年6月6日為警查獲時止。

2.又劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團之詐騙手法，係透過網路群發系統，重複向大陸地區不特定民眾發送略如「手機異常使用即將停止服務、醫保卡異常使用即將強制停卡或法院傳票未領將在今天進行拘提，如需諮詢，請按9 回撥」等不實訊息，若有民眾陷於錯誤依訊息指示回撥，即陸續轉至該詐騙集團成員，由該詐騙集團成員騙取被害人之個人資料後，再進一步要求被害人匯款至指定帳戶乙節，亦據證人劉時銓於警詢時證述明確（見他字卷第81頁），復有被告庚○○遭扣案之筆記型電腦、隨身碟內語音紀錄檔在卷可佐（見偵卷一第63頁、第66頁、第67頁），是此部分事實，亦可認定。

3.如附表二所示被害人之姓名或身分證號，係檢警於查獲劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團時，扣得相關之證物而得知悉（見偵卷二第67頁至第70頁，原審卷第124頁反面至第131頁之證物資料），佐以劉時銓於警詢時就其等詐騙手法所為之前開證詞，足證如附表二所示之人，均係於劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團經營之期間內，接到上開群發之不實訊息後，陷於錯誤而回撥電話，並遭該詐騙集團成員施行詐術之事實，是附表二所示之人，自亦屬本件之被害人。

㈣此外，復有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）就被告籌組電信詐騙機房案提出之偵查報告暨所附資料、臺灣基隆地方法院105年度聲搜字第235號搜索票、基隆市警察局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、刑事警察局在劉時銓、徐國庭所屬詐騙機房案中提出之數位證物勘察報告、IP資料、金流資料、庚○○所有渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）與中國信託商業銀行（下稱中信銀行）帳戶存摺明細、原審105年度聲搜字第000號搜索票、新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄與扣押物品目錄表、刑事警察局就被告2人所扣電腦、隨身碟提出之數位證物勘察報告、扣押物品翻拍照片、刑事警察局提出劉時銓詐欺集團與庚○○關連性之補充資料、附表二所示被害人遭騙資料附卷可參（見他字卷第2頁至第33頁、第37頁、第38頁至第39頁、第40頁、第42頁至第45頁、第48頁至第49頁、第50頁、第52頁至第53頁、第54頁至第57頁、第60頁至第61頁、第62頁、第64頁至第65頁、第88頁至第95頁、第96頁至第104頁反面、第107頁至第110頁反面，偵卷一第14頁至第16頁、第33頁、第34頁至第37頁、第38頁、第40頁至第43頁、第44頁至第45頁、第48頁、第49頁至第50頁反面、第51頁、第59頁至第77頁反面、第78頁至第83頁，偵卷二第66頁至第76頁，原審卷第123頁至第131頁）。

㈤對被告辯解不採之理由：

1.被告庚○○之辯護人於原審雖辯稱：被告庚○○之前開行為應僅止於幫助犯云云。惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。

2.次查，員警分析被告庚○○遭扣案筆記型電腦與隨身碟之內容後，其內存有略如「手機異常使用即將停止服務、醫保卡異常使用即將強制停卡或法院傳票未領將在今天進行拘提，如需諮詢，請按9 回撥」等語音訊息，已如上述，而此些內容皆係詐騙集團設計之不實內容，在使被害人陷於錯誤回撥電話，進而交付財物，亦即發送此些不實語音，係屬詐騙集團犯罪計畫之一部，而屬詐欺取財罪之構成要件行為。而被告庚○○於原審審理時，坦承上開訊息均係客戶請其和謝青君發送並放到群呼系統上面等語（見原審卷第79頁反面至第80頁），由此足認被告庚○○對於發送上開不實之內容，與詐欺集團成員間有共同之犯意聯絡，其客觀上亦有向不特定民眾群發送不實訊息之行為分擔，而非只是單純提供上開網路系統，況且，縱使該等訊息並非被告所撰寫，復未實際與被害人通話，惟揆諸上開說明，已足認被告庚○○有共同詐欺之犯行。

㈥另被告庚○○於偵查及原審審理時陳稱：於其經營電信詐欺機房之期間內，其雖然總共向詐騙集團收得約有1,000 萬元，但還要另外付租金和電信費給共犯「法拉利」、「藍寶堅尼」以及薪水給謝○君，於扣除這些金額後，才是其的實際犯罪所得；其被扣到的460萬元現金和渣打銀行、中信銀行裡面的存款餘額各100萬6,552元、120萬9,211元，就是其在扣除上開費用後的實際所得；另其生活開銷由詐欺所得支應之部分，大概每個月係4萬5,000元等語（見偵卷一第10頁，偵卷二第7頁至第8頁，原審卷第77頁背面、第78頁背面、第120頁至第120頁背面），則被告庚○○於103年6月間某日起至105年6月初劉時銓、徐國庭所屬詐騙集團遭檢警破獲之2年犯罪期間內，於扣除其已給付予共犯之費用後，現有681萬5,763元（計算式：已扣案之現金460萬元＋渣打銀行存款餘額100萬6,552元＋中信銀行存款餘額120萬9,211元＝681萬5,763元），另被告庚○○以詐欺所得支應生活費之部分共108萬元（每月4萬5,000元×24月＝1,08萬元），亦屬被告庚○○因本件犯罪所獲之利益，應予加計，故被告庚○○實際之犯罪所得，為789萬5,763元（現金460萬元＋渣打銀行存款餘額100萬6,552元＋中信銀行存款餘額120萬9,211元＋已花費之生活費108萬元＝789萬5,763元）。

㈦綜上各情相互參酌，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信，本案事證明確，被告之上開犯行，應堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第2 款及第3款之三人以上共同以網際網路為傳播工具對公眾散布而犯詐欺取財罪。被告庚○○與「法拉利」、「藍寶堅尼」、劉時銓、徐國庭及其他年籍不詳之詐騙集團成員間，就事實欄所示之詐欺犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡按刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一一罪，其部分行為如已既遂，縱其他行為止於未遂或尚未著手，仍應論以既遂罪（最高法院85年度台上字第2242號判決意旨參照）。被告本件犯行係於密接之時間內以上開網路系統持續提供詐騙集團設定群發不實訊息及負責網路系統維護，獲取固定之利益，各行為之獨立性薄弱，亦無犯意之切割點，應可認為其等係基於同一詐欺犯意而為，而以包括一行為予以評價，應論以接續犯，縱於其等之犯罪期間內尚有其他罪行僅止於未遂，仍應各論以一前開刑法第339條之4第1項第2 款、第3款之加重詐欺取財既遂罪，公訴意旨認附表二部分尚應論以加重詐欺未遂罪等語，容有誤會。另被告以一接續之行為，同時侵害如附表一所示被害人之數法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。

㈢次按立法者基於維護社會秩序之價值判斷，形成本罪對於其犯罪構成要件所彰顯之法律效果，如何程度之犯罪行為、藉由立法劃定其法定刑之範圍，賦予司法者於該法定刑之範圍內，給予相對應之宣告刑度，因此，就法定構成要件及其法律效果而言，本即為立法者立法意志之形成與裁量，並專屬於立法者立法之權限，職司審判之法院，自無從取代立法者形成其立法政策或改變立法者之立法裁量，否則無異逾越司法權之界限、變更憲法建立權力分立、權力制衡之制度設計，在未符合刑法第59條規定之情形下，倘輕易地變更刑事構成要件之法律效果，將造成司法權對於立法者立法政策之形成權力受到侵害，立法者基於人民選舉而形成之民主原則、國會保留原則，亦會受到相當程度之影響。從而，適用刑法第59條時，仍需審慎、詳細並慎重評估本案之事實是否確係符合該條所訂之各項要件，逐一細緻進行比對及涵攝事實與法律適用間之關係，不宜片面地以立法者所制定之法律效果違反比例原則或平等原則，即認為當然可一概適用刑法第59條之規定。司法院大法官會議釋字第263 號解釋揭櫫「若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用」之旨，固無疑義，然仍應由事實審法院綜合考量所有之情事，在符合刑法第59條之要件下，始可酌量減輕其刑。換言之，刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之規定減輕其刑。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查被告所為，係屬集團性犯罪，造成法益侵害之程度非輕，且其犯罪期間長達2 年，係因經濟能力不好即起意為本件犯行（見原審卷第121 頁反面），然其正值壯年，理應透過合法正當之方式獲取錢財，客觀上實無特殊之原因與環境，得認足以引起一般同情而顯然可憫，已與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。

㈣原審亦同此見解，並以行為人之責任為基礎，依刑法第2 條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第3款、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項之規定，審酌被告所為本件加重詐欺取財罪，犯罪情節非輕，造成數被害人受害，嚴重破壞社會秩序，所為實無足取，念及其犯後坦承犯行，堪認尚有悔意，無其他刑案科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第389 頁），素行尚稱良好，兼衡被告獲得之利益多寡、生活狀況、智識程度、犯罪動機、參與犯罪之時間長短及在共犯集團中分工之角色輕重等一切情狀，量處被告有期徒刑2 年，並以被告犯罪所得中之460萬元業經扣案（如附表三編號8所示），依法應諭知沒收，另其餘329萬5,763元，雖未扣案，亦應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並以共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行犯意實現，本於責任共同原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，均應為沒收之諭知，審酌扣案如附表三所示之物，分別係被告庚○○供犯本件之罪所用之物，業據其於原審供承在卷（見原審卷第59頁至第59頁反面），並有扣押物照片在卷可參（見偵卷一第72頁、第78頁、第81頁至第83頁），應依刑法第38條第2 項規定，諭知沒收等節，經核原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。

三、駁回上訴之理由：

㈠被告上訴意旨略以：被告素行依前案紀錄表，從未有任何犯行，之所以會一時思慮不慎有此犯行，係因被告與前妻離婚後，須扶養未成年子女○○○，用錢孔急，才會一步走錯，以犯罪手段來獲取金錢。然經歷此事後，被告已改過向善，不僅於偵查中即坦承相關犯行；且目前持有大客車駕駛執照，在進口車代理商與環保公司上班，並計畫要去考取乙級廢棄物處理執照，有正當工作；更與訴外人張○○締結良緣。倘若依原判決，被告將入牢獄，除了造成被告未成年子女○○○、訴外人張○○和被告未出世的孩子頓失依靠之外，讓一個現有正當工作的人入監服刑二年，出獄之後又要追繳數百萬元的犯罪所得，實在難以期待被告能夠理想地更生。況且，司法實務上對於未有前科、犯後態度良好、確實悔改認錯之同類型詐欺案件被告，縱或一審判決重刑，上訴後給予緩刑之案例亦所在多有云云。

㈡按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696 號判例、72年台上字第3647號判例等）。

㈢次按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。經查，被告雖無犯罪前科，犯後坦承犯行，然其貪圖一己私利，設立詐騙電信機房，接續提供網路系統予同有詐欺犯意聯絡之詐騙集團成員使用，並收取每分鐘2.4至2.5元之電信費牟利，致附表一、二所示之多數被害人受騙（附表二之被害人未交付財物），所涉及之人數頗多，被告所犯之情節非輕，應認無以暫不執行刑罰為適當之情形，自無從對被告為緩刑之宣告。原判決未諭知被告緩刑，經核並無違背法令之處。至被告提出其他案例之相關判決均屬法院對個案認定，自不得執為本件被告應受緩刑諭知之事由，況且，法官既已考量個案之情節為決定是否對被告宣告緩刑，尚難將不同被告裁量之行使，比附援引為被告庚○○亦應為緩刑之宣告，從而，原審以獲得之利益多寡、參與犯罪之時間長短及在共犯集團中分工之角色輕重等節，而就同案被告謝○君諭知緩刑之宣告，未就被告庚○○之部分諭知緩刑，既係考量同案被告謝青君與被告庚○○2人上開不同之情節而作不同之處理，核無違誤之處。被告上訴意旨執此指摘原判決，認無可採。

㈣從而，本院衡酌被告庚○○所犯本案之犯罪情節並非輕微，如附表一、二所示之被害人人數非少、詐騙之時間非短及所獲利益非少等節，認被告庚○○有為己身所為承擔相對應刑責之必要，爰不對其宣告緩刑，附此敘明。

四、綜上，本院經核原審認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告提起上訴，委無足採，已說明如前，是本件被告之上訴經核為無理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官程秀蘭到庭執行職務。