臺灣高等法院106年度上訴字第1700號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1700號

上訴人

即被告

洪允宗（原名洪華東）

選任辯護人

徐揆智律師

　　　　　　林幸慧律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院於中華民國106年5月25日所為106年度訴緝字第9號第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第12757號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪允宗（原名洪華東，綽號「東東」或「阿東」）明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，均不得持有、販賣，竟分別為下列行為：

(一)其與戴永裕（綽號「阿如」或「如哥」，前經本院以106年度上訴字第626號判處罪刑確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，由洪允宗自民國105年5月12日下午4時11分許起，使用戴永裕所有之門號0000000000號行動電話，撥打林志杰（綽號「恐龍」）持用之門號0000000000號行動電話，與林志杰聯繫見面交易事宜後，嗣由戴永裕於同日下午7時20分許，在戴永裕位於臺北市○○區○○路0段00巷0弄0○0號住處，交付第一級毒品海洛因1小包（數量不詳）予林志杰，並由洪允宗向林志杰收取新臺幣（下同）1千元之對價，以此手法，與戴永裕共同販賣第一級毒品海洛因以營利。

(二)另基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於105年5月8日下午3時4分許，使用戴永裕所有之上開行動電話，撥打許華煒持用之門號0000000000號行動電話，與許華煒聯繫見面交易事宜後，隨即於同日下午3時30分許，在臺北市萬華區西園路附近之某公園，交付第二級毒品甲基安非他命1小包（重量約0.5公克）予許華煒，並向許華煒收取1千元之對價，以此手法，販賣第二級毒品甲基安非他命予許華煒以營利。

二、因警方實施通訊監察，並於105年6月14日上午8時50分許，至戴永裕上址住處實施搜索，扣得戴永裕所有之上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）等物，始偵悉上情。

三、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之判斷：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人林志杰、戴永裕之警詢筆錄，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述紀錄，為傳聞證據。惟證人林志杰於原審審理時證稱：應該是被告找我要借錢修眼鏡，電話譯文看不出來，是後來見面，被告說眼鏡壞掉（見訴361卷一第137頁反面）；（戴永裕為何要拿海洛因給你？）這也不是第1次了，他請我的吧，或許吧，…有時候戴永裕會請我用；（本件戴永裕拿海洛因給你，戴永裕有無跟你拿錢的意思？）我不清楚，這我不知道云云（見訴緝9卷第107頁），意謂其當時交付1千元給被告係屬借款性質，且戴永裕當時可能是無償提供海洛因供其施用云云；另證人戴永裕於原審審理時則稱：林志杰說要來跟我買1千元海洛因，我說我請他，我沒有收到1千元；我說既然好朋友，我請林志杰，1千元就沒有拿云云（見訴緝9卷第103頁正、反面），意謂其當時係無償提供海洛因予林志杰云云，核與渠二人於警詢時關於毒品交易情節所為之相關陳述，均有不符。考量證人林志杰、戴永裕與被告素無怨隙，且證人林志杰具結證述：警方詢問時，沒有為強暴、脅迫或以其他不正方法詢問，都是出於我的自由意志陳述等語（見訴361卷一第140頁）；而證人戴永裕自始至終亦不曾提及警方有何不正取供情事，更於原審審理時證稱其在警局所述林志杰交的1千元係給被告收走等語屬實（見訴緝9卷第103頁），顯見渠二人於警詢時所述確係出於自由意志無疑，而該等警詢時所述內容，與其他相關補強證據亦相符合（詳下述），兼以林志杰於原審交互詰問時多有「不記得了」、「我沒有什麼印象」、「我忘記了」等語，而警詢時距離案發時間較為接近，綜合當時客觀環境及條件加以觀察，可信度甚高，經與渠二人嗣於原審審理時所為之證述相較，足認證人林志杰、戴永裕先前警詢時之陳述具有較可信之特別情況，且該等警詢陳述較諸偵訊時所述為詳確，為證明本件被告犯罪事實存否所必要，揆諸上揭規定，例外均取得證據能力，經本院踐行嚴格調查程序，自得作為本件認定被告有罪之證據資料。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項規定明確。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上固屬傳聞證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙；然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，乃規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查證人林志杰、戴永裕、許華煒於檢察官偵訊時之證述，雖經被告及辯護人爭執其證據能力，惟均屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，分別經林志杰、戴永裕、許華煒於供前具結在卷，此觀筆錄記載明確，並有結文可憑，認檢察官已恪遵法律程序規範，且無跡證堪認檢察官當時有強暴、脅迫等不正取供情形，證人林志杰、戴永裕、許華煒顯係本於個人自由意志而為證述，並觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」，又證人林志杰、戴永裕嗣於原審審理時，業經傳喚到庭進行交互詰問，至於證人許華煒部分則因被告認罪而未予聲請傳喚，其對質詰問權已獲確保，調查已屬完足，揆諸上開規定，渠三人於檢察官偵訊時所為證述，乃傳聞證據之例外情形，應有證據能力。故經本院於審判期日踐行嚴格調查程序後，綜合全部供述證據，並斟酌卷內其他經調查之證據資料，自得本於經驗法則及論理法則，為合理之比較而為取捨判斷。

三、除上揭供述證據外，本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第114至117頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警察、檢察官或原審法官在警詢、偵訊或訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，本件認定事實所引用之其他證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)販賣第一級毒品部分（事實欄一(一)）：

1、被告坦承之事項及其答辯：訊據上訴人即被告洪允宗固坦承其於上揭時間，有使用戴永裕所有之門號0000000000號行動電話與林志杰聯繫，嗣林志杰抵達進入戴永裕之上址住處時，其與戴永裕均有在場，其當時並有向林志杰收1千元現金等事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：當時林志杰打電話給戴永裕，我接到電話，林志杰說要過來找戴永裕，沒有說原因，後來林志杰進入戴永裕上址住處時，我在該處睡覺，不清楚林志杰與戴永裕在做何事，沒多久我起來時，林志杰剛好要離開，我就跟林志杰借1千元修理眼鏡，沒有販賣毒品云云。辯護人則以：(1)被告當時只是寄居在戴永裕家，協助戴永裕跑腿、照顧戴永裕的母親，戴永裕對外是否有販賣海洛因，被告對此並無犯意聯絡，亦無行為分擔；(2)戴永裕當時拿海洛因給林志杰，並非出賣，林志杰是無償取得戴永裕交付之海洛因，並非本於買賣關係取得，雙方間不構成毒品買賣關係，無販賣海洛因之情事；(3)戴永裕當時將海洛因1小包交給林志杰，是要請林志杰，並未向林志杰收取1千元價金，此次交易海洛因之行為，是戴永裕個人基於請來請去的原因，免費給林志杰，與被告無關；(4)林志杰本來就與戴永裕熟識，知道戴永裕住處，過去也有毒品交易情形，林志杰此次前來向戴永裕購買海洛因，是自己主動前來，不是經由被告介紹，也非被告打電話催請前來，且決定要贈送海洛因給林志杰，也是戴永裕個人決定，不應牽連被告一併入罪等語置辯。

2、基本事實之認定：本件被告（原名洪華東，綽號「東東」或「阿東」）自105年5月12日下午4時11分許起，有使用戴永裕（綽號「阿如」或「如哥」）所有之門號0000000000號行動電話與林志杰（綽號「恐龍」）聯繫，嗣林志杰至戴永裕位於臺北市○○區○○路0段00巷0弄0○0號住處時，被告與戴永裕均有在場，戴永裕當時有給林志杰第一級毒品海洛因，被告當時有向林志杰收1千元現金等事實，均為被告坦承在卷（見本院卷第113至114頁），核與證人林志杰及戴永裕所述情節大致相合（詳下述），且有證人即警員蘇俊仁於原審審理時之證述可參（見訴361卷第118至121頁），復有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證，此外並有臺灣臺北地方法院105年聲監續字第891號通訊監察書、通訊監察譯文（見偵卷一第22頁反面、25至26頁）、同法院105年聲搜字第855號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第103至108頁）附卷可稽，此部分事實堪予認定。

3、毒品交易之認定：

(1)依上揭通訊監察譯文所示，佐以證人林志杰及戴永裕於原審審理時均一致證稱：下列①、②對話內容，係被告與林志杰之聯繫紀錄，下列③則是戴永裕與林志杰之聯繫紀錄等語（見訴361卷一第137頁、訴緝9卷第103頁），且為被告所未爭執，可證明被告、戴永裕與林志杰間，先後有下列電話聯繫情形：

①於105年5月12日下午4時11分許，由被告使用門號0000000000號行動電話，撥打林志杰持用之門號0000000000號行動電話，雙方對話略以：A（即被告，下同）：「恐龍」喔，我回來了。B（即林志杰，下同）：你去哪裡？A：我出事了，我在「如哥」這裡，你在哪裡？B：我在林口，晚上再去拿喔。A：好啦，我等你，晚上見面。B：好。

②於同日下午6時49分許，被告再使用門號0000000000號行動電話，撥打林志杰持用之門號0000000000號行動電話，雙方對話略以：B：我過去了，我在高速公路。A：你要過來喔。B：對啊，你過來再講，我眼鏡不見了。

③於同日下午7時19分許，戴永裕使用門號0000000000號行動電話，接聽林志杰以門號0000000000號行動電話的來電，雙方對話略以：B：「阿東」呢？C（即戴永裕，下同）：在啊。B：我在外面。C：好，他去接你了。

(2)觀諸上開對話內容，被告係先主動撥電與林志杰聯繫，表明其當時所在處所（「如哥」這裡），經林志杰表示「晚上再去拿」，被告立即應允，並稱「我等你，晚上見面」，可見雙方當時相約見面之目的，係林志杰擬「拿」某物；嗣被告再次主動撥電，確認林志杰已在前來見面途中；而林志杰於抵達約定見面處所之外面時，其所撥電話係由戴永裕接聽，林志杰表明要找被告，經戴永裕回覆被告在場，且係由被告去接應林志杰進入該處。而就當時情形，證人林志杰自始於警詢時即證稱：我先與「東東」（指被告）電話聯絡示意要購買毒品之後，就在當天下午7時20分許，在綽號「阿如」戴永裕住家內，以1千元代價向戴永裕購買海洛因1小包，我不知道重量，「拿」代表要購買海洛因等語（見偵卷一第65至66頁）；嗣於偵訊時仍結證略以：我跟被告通電話，去找被告要買海洛因；譯文中所稱「晚上再去拿」，是指晚上拿海洛因；那一次我有付錢；當天有拿到海洛因，是戴永裕拿給我的，地點在戴永裕位於萬華的家；我到了戴永裕家，由被告幫我開門，進去戴永裕家，我跟戴永裕說有無1千元或2千元的「東西」，「東西」指海洛因，戴永裕拿1小包海洛因給我，重量我不知道等語（見偵卷二第74頁）；又於原審審理時證稱：（你如何得知可以向戴永裕拿到海洛因？）被告介紹我跟戴永裕認識，被告跟我說戴永裕那邊有毒品；（你跟被告或戴永裕比較熟？）我跟被告比較熟；（你105年5月12日去萬華西園路，那是什麼地方？）是戴永裕住處，我之前就去過，是被告帶我去的；我在檢察官訊問時有具結，不會亂說；檢察官沒有對我為強暴、脅迫或以不正方法訊問，都是我自由意思回答，我也有看完筆錄才簽名；警方詢問時，也沒有為強暴、脅迫或以其他不正方法詢問，都是出於我的自由意志陳述等語（見訴361卷一第138頁反面至140頁）。另證人戴永裕於警詢時亦證稱：我與綽號「恐龍」林志杰在最後一通電話（指上開③聯繫紀錄）連絡完之後，在當天下午7時20分許，在我住家裡面我將海洛因1小包交給林志杰，然後他就當場將1千元給被告收走等語（見偵卷一第11頁）；於偵訊時具結證稱：我是拿海洛因給林志杰，但是錢被被告拿去了，我不是請他（指林志杰），因為他是被告的朋友，我是針對被告等語（見偵卷一第221頁）；復於原審審理時證述：（你在警局說林志杰交的1千元給被告收走，你沒有賺到錢等語，是否實在？）我說的實在，因為被告介紹林志杰給我認識，跟我買1千元的海洛因等語（見訴緝9卷第103頁正、反面）。經核證人林志杰及戴永裕所述吻合，且上開事實亦攸關戴永裕自己是否涉嫌販賣毒品，衡情戴永裕不可能故意虛構，致己無端背負重罪，渠二人所述並與上揭扣案物、通訊監察譯文等客觀事證相互契合，堪認被告當時使用戴永裕所有之上開行動電話與林志杰聯繫，雙方相約見面之目的，係為進行海洛因交易，且戴永裕嗣於同日下午7時20分許，在其上址住處，確已交付海洛因1小包（數量不詳）予林志杰，而林志杰並已當場支付1千元之對價等情，至為明確。

(3)依證人戴永裕迭次所述，均一致證稱林志杰當時所付的錢，係由被告收走，徵諸被告亦坦承其當場確有向林志杰收取現金1千元無訛，且所辯該1千元係向林志杰借款修理眼鏡云云顯不足採（詳下述），堪認戴永裕所述不虛。據此，可證明本件林志杰向戴永裕收受海洛因，其1千元之購毒對價，係當場向被告支付。雖然，林志杰於偵訊時曾謂伊係將錢當面交給戴永裕云云（見偵卷二第74頁），惟於同次偵訊時經檢察官提示戴永裕之證詞後，立即改口：我印象中該日有拿到海洛因，錢是拿給誰，我沒有辦法很確定，但是戴永裕拿海洛因給我等語（見偵卷二第74頁反面），可見僅能明確證述確係由戴永裕交付毒品，至於何人收取價金一節，仍應以證人戴永裕之上開證述為可採。而證人林志杰此部分證述齟齬，或出於淡忘混淆，或有其他考量，惟無論如何，其就基本事實所為之證述，本院仍得勾稽相關事證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證詞均為不可採信。

(4)被告固以前詞置辯；而證人林志杰於原審審理時亦稱：應該是被告找我要借錢修眼鏡，電話譯文看不出來，是後來見面，被告說眼鏡壞掉（見訴361卷一第137頁反面）；（戴永裕為何要拿海洛因給你？）這也不是第1次了，他請我的吧，或許吧，…有時候戴永裕會請我用；（本件戴永裕拿海洛因給你，戴永裕有無跟你拿錢的意思？）我不清楚，這我不知道云云（見訴緝9卷第107頁），意謂其當時交付1千元給被告係屬借款性質，且戴永裕當時可能是無償提供海洛因供其施用；另證人戴永裕於原審審理時則謂：林志杰說要來跟我買1千元海洛因，我說我請他，我沒有收到1千元；我說既然好朋友，我請林志杰，1千元就沒有拿云云（見訴緝9卷第103頁正、反面），意謂其當時係無償提供海洛因予林志杰。惟本件被告係先主動撥電與林志杰聯繫，目的在與林志杰相約見面交易海洛因，且林志杰抵達約定處所時，依戴永裕於電話中所述，係由被告去接應林志杰進入該處，而林志杰於偵訊時亦證稱當時確係由被告開門，讓伊進入戴永裕住處，俱如前述，足證被告於本件毒品交易時確有在場共見共聞。被告所辯之借款經過，亦即：當時係林志杰打電話給戴永裕，被告適接到電話；林志杰進入該處時，被告在睡覺，不清楚林志杰與戴永裕在做何事；待被告起來時，林志杰剛好要離開，被告始向林志杰借款云云，在在與上揭通訊監察譯文所示情形不合。遑論被告於警詢時係稱：我當時與林志杰有約碰面，只是閒聊云云（見偵卷一第47頁反面）；偵訊時改稱：我打電話給林志杰，是我要買金蒼蠅春藥云云（見偵卷一第225頁反面）；於原審準備程序時稱：當天我確定沒有跟林志杰拿1千元云云（見訴緝9卷第23頁反面、31頁），遲至上訴第二審之後，始提出上開借款之說，顯係事後編織之虛偽辯詞。況證人林志杰於警詢及偵訊時，均一致證稱其當時係付錢購買毒品，根本未曾提及有何借款情形；證人戴永裕於偵訊時更已明確結證：「我不是請他」等語，亦見前述，益徵本件毒品交易乃係有償買賣，戴永裕絕非無償提供海洛因予林志杰，彰彰明甚。從而，堪認被告上開所辯，純屬事後卸責之詞；而證人林志杰、戴永裕嗣於原審審理時改口所述，不外乎迴護被告之語；連同辯護人所辯：戴永裕係免費提供、林志杰係無償取得海洛因等語，因與卷內事證不符，均不足採。

4、共同正犯之認定：按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理（最高法院100年度台上字第5925號判決意旨參照）。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院101年台上字第1401號判決意旨參照）。查本件被告先主動撥電與林志杰聯繫見面交易海洛因，嗣由戴永裕在約定地點向林志杰交付海洛因，而由被告當場向林志杰收取1千元交易對價等節，均經本院認定如前，足認被告係基於自己犯罪之意思，並已參與構成要件之行為，而與戴永裕形成一個犯罪共同體，渠二人間有共同犯意聯絡及行為分擔乙情，昭然若揭。辯護人所辯：將海洛因給林志杰是戴永裕個人決定、被告對此並無犯意聯絡及行為分擔云云，核與事證相違，亦不足採。

5、營利犯意之認定：按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持有或轉讓予他人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，被告及共犯戴永裕皆為具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。本件被告與林志杰並無任何身分關係或特殊情誼，復無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚刑責，主動聯繫林志杰，相約見面進行毒品交易，其主觀上自始有基於賺取利潤之營利意思乙節，洵堪認定。

6、從而，此部分事證已臻明確。辯護人聲請再次傳喚證人林志杰、戴永裕，惟此部分事證既已明確，且證人林志杰、戴永裕於原審審理時已有迴護被告之語，已如前述，兼以林志杰於原審交互詰問時多有「不記得了」、「我沒有什麼印象」、「我忘記了」等語，顯已無助於案情之釐清，因認均無調查之必要，爰不予傳喚，附此敘明。

(二)販賣第二級毒品部分（事實欄一(二)）：

1、被告於上揭時、地，有以上揭手法，販賣甲基安非他命之事實，已據其於原審及本院審理時坦承不諱（見訴緝9卷第31頁反面、本院卷第165頁），核與證人許華煒於偵訊時所證述之情節大致相合（見偵卷二第67頁），且有行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證，此外並有臺灣臺北地方法院105年聲監字第501號通訊監察書、通訊監察譯文（見偵卷二第45頁、52至53頁）、同法院105年聲搜字第855號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷一第103至108頁）附卷可稽，足認被告之自白與事實相符；又被告當時交付給許華煒之甲基安非他命重量，約為0.5公克乙節，則據被告於本院準備程序時供承明確（見本院卷第113頁），均堪採信。

2、被告於本院準備程序時固曾改稱：當時許華煒打電話給我，是請我幫他「調」甲基安非他命，我就去拿1千元的甲基安非他命交給他，應非販賣，而僅構成轉讓毒品云云（見本院卷第113頁）。惟按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，同屬法律嚴禁之違禁物，且具有一定之交易價值，倘無利可圖，豈有甘冒遭查獲之風險，平白無端提供毒品之理？且依證人許華煒於警詢時所證：我與「阿東」（指被告）是朋友關係，約在半年前經朋友介紹認識等語（見偵卷二第147頁），顯然於案發時甫與被告相識未久，諒無特殊情誼可言，亦無跡證足認係按同一價量委買或轉售，則被告無憚刑責，大費周章與許華煒相約見面進行毒品交易，苟非意在營利，所為何來？佐以證人許華煒明確證稱係向被告「買」毒品，核與上揭通訊監察譯文所示內容亦屬相合。反觀被告，其起初於警詢時係稱：我當時與許華煒在電話中係在講買春藥金蒼繩的事情云云（見偵卷一第46頁反面）；於檢察官偵訊時則謂：我絕無買賣毒品云云（見偵卷一第225頁反面）；於原審第一次準備程序時，仍否認其與許華煒之通話紀錄係在聯繫毒品交易事宜（見訴緝9卷第23頁反面）；迨原審第二次準備程序時終於坦承：我認罪，我知道錯了，那時候他（指許華煒）要跟我「買」，我就跟大哥戴永裕拿「賣」給他等語（見訴緝9卷第31頁反面），均不曾提及有幫許華煒無償調貨之情形。足徵被告上開所辯不實，委無足採，其主觀上自始有賺取利潤之營利意思，亦無疑義。

(三)綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定。

二、論罪及駁回上訴之理由：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（事實欄一(一)部分），及同條第2項之販賣第二級毒品罪（事實欄一(二)部分）。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為販賣第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。就上開販賣第一級毒品部分，被告與戴永裕有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告前因施用毒品案件，分別經臺灣臺北地方法院以99年度易字第776號判處有期徒刑9月、臺灣新北地方法院以99年度易字第2440號判處有期徒刑9月確定，嗣經臺灣新北地方法院以100年度聲字第126號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；另因恐嚇等案件，經本院以100年度上易字第1684號判處應執行有期徒刑2年6月確定，上開罪刑經接續執行，嗣於假釋出監後，因撤銷假釋，再入監執行殘刑6月2日，已於104年7月21日縮刑期滿執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表可憑，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）。

(二)按毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金，其刑罰極為嚴厲，用以嚇阻毒品擴散，進而禁絕毒害。惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，危害社會之程度亦屬有異，倘依個案具體情節，認處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，非不可綜合考量一切情狀，探究是否有法重情輕之顯可憫恕之處，妥慎適用刑法第59條規定予以酌量減輕其刑，裨使個案之量刑能斟酌允當，符合罪責相當原則。查被告與共犯戴永裕共同販賣第一級毒品海洛因部分，固不容輕縱，惟考量販賣對象僅林志杰一人，所販賣之毒品數量尚屬輕微，僅收取1千元對價，實與散布鉅量毒品之大盤毒梟有別，經衡酌其客觀犯行與主觀惡性，認縱令科以上揭最輕法定本刑，亦即無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，其情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌量遞減輕其刑，以求個案量刑之妥適平衡。就此部分，被告兼有刑之加重及減輕事由，依法先加後減之。至於被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分，經審慎考量被告之反社會人格及整體惡性，且該罪最輕法定刑為有期徒刑7年，非僅係死刑或無期徒刑之罪，認無情輕法重情形，此部分尚無刑法第59條之適用餘地，併此敘明。

(三)原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，審酌被告有多次施用毒品前科，明知毒品足以殘害人之身心健康，竟貪圖不法利益，漠視法令而販賣毒品予他人，不僅助長他人施用毒品惡習，亦使毒品於社會上易於流通，事後坦承部分犯行之犯罪後態度，兼衡其販賣毒品之次數、毒品數量、獲利及涉案情節，暨其犯罪動機、目的、手段、自陳國中肄業之智識程度、未婚、無未成年子女之生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑15年2月、7年3月，應執行有期徒刑16年。並說明扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），為被告持以犯本件販賣第一級毒品罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第2條第2項、修正後即現行毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。又被告共同販賣第一級毒品所收取之對價1千元，共犯戴永裕迭次否認有向被告收取，亦無事證堪認戴永裕或其他人有朋分均霑，應認全歸被告取得，連同其販賣第二級毒品之犯罪所得1千元，雖均未扣案，仍應依刑法第2條第2項、修正後即現行刑法第38條之1第1項前段及第3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並依刑法第40條之2第1項規定併執行之。至於本件查獲時，同時扣得之甲基安非他命2小包（驗前總淨重0.502公克、驗餘總淨重0.5014公克）、殘渣分裝袋1小包、玻璃球吸食器1支等物，因均與本案無涉，爰不予諭知沒收。經核原判決之認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執前詞，空言否認販賣第一級毒品，委難採信，業經本院論駁如前。另量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如已斟酌刑法第57條各款所列情狀，且無裁量逾越、裁量濫用、裁量怠惰等情形，不得任意指為違法。被告雖主張前揭販賣第二級毒品犯行業據其於偵查及本院審理時均坦承犯行，請求從輕量刑云云，惟被告就販賣第二級毒品罪部分，雖於原審及本院審理時認罪，然其於偵查中並未自白犯罪，有其偵查筆錄可稽（見偵卷一第225頁反面），是被告執此指摘原判決不當，亦無可採。從而，本件上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。