臺灣高等法院106年度上訴字第2210號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2210號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

許姵榆(原名許凱欣)

選任辯護人

鄭仁哲法扶律師

上訴人

毛清源

選任辯護人

李柏杉律師

被告

吳宜娟

選任辯護人

何威儀法扶律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度訴字第552 號，中華民國106 年6 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度毒偵字第5561號、100 年度偵字第29427 號、100 年度偵字第29995 號、100 年度偵字第31176 號、100 年度偵字第33418 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許姵榆明知海洛因、甲基安非他命及愷他命( 俗稱K 他命)分屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品及第三級毒品，非經主管機關許可，不得販賣及轉讓，仍分別為下列行為：

㈠許姵榆基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，於民國100 年6 月13日下午5 時40分至晚間10時53分許，以其所有之0000000000門號行動電話與蕭奇偉所持用之0000-000000門號行動電話聯絡交易毒品事宜後，許姵榆即在桃園縣大園鄉（現改制為桃園市大園區，以下沿用舊制）國際路與環區北路口7-11便利商店，以新臺幣（下同）3,000 元之價金，出售、交付甲基安非他命1 包（重量約1 公克）予蕭奇偉。

㈡許姵榆基於轉讓第三級毒品之犯意，於100 年9 月21日，在桃園縣中壢市環西路海都餐廳（起訴書誤載為「海陸餐廳」），將其所有、數量不詳之第三級毒品愷他命1 包，無償轉讓予林俞晟施用。

㈢許姵榆另基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，於100 年10月間，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿誠」之成年男子，以70萬元之代價購入第二級毒品甲基安非他命10兩（375 公克）、以24萬元之代價購入海洛因2 兩（75公克）後，伺機販售予真實姓名年籍不詳、綽號「遠東」之成年人，藉以牟利。許姵榆取得上開毒品後，未及售出，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官即先指揮桃園縣政府警察局中壢分局持搜索票，於100 年10月25日晚間6 時許，至桃園縣○○鄉○○村○○○0 ○0 號許姵榆住處進行搜索，許姵榆因見警方前來欲入內執行搜索，即囑咐當時同在房內之林詩偉將屋內所置放、許姵榆所有之部分甲基安非他命及海洛因塞進林詩偉個人包包並攜至廁所進行湮滅證據，迨警方進入屋內，奔至廁所內逮捕林詩偉，以阻止其繼續將許姵榆所有之甲基安非他命及海洛因沖走，致當場僅扣得第一級毒品海洛因10包（總毛重66.33 公克，起訴書附表9 編號1 誤載為9 包、總毛重66.91 公克）、第二級毒品甲基安非他命16小包（總毛重184.72公克，起訴書附表9 編號1 誤載為12小包），另扣得安非他命吸食器3 組、記帳紙2 張、分裝袋1 批、電子磅秤4 台、記事本4 本、記帳記紙10張、疑似製造安非他命記事紙1 張、現金66,200元及行動電話共8 支（各含Sim 卡1枚），致販賣未遂（林詩偉所涉湮滅刑事證據部分，未據起訴) 。

㈣許姵榆另基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年12月12日，在桃園縣○○鄉○區○路000 ○0 號2樓許信傑租屋處，將其所有、數量不詳之第二級毒品甲基安非他命，無償轉讓予許信傑施用。

㈤許姵榆為供己施用，於100 年12月10日左右，向姓名年籍不詳之成年人以1 萬元購得50公克愷他命後，其與許信傑均明知愷他命業經政府公告列為第三級毒品，竟與許信傑共同基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯意，由許信傑將前揭許姵榆購得之愷他命分裝成3 包，並將其中2 包（驗餘淨重各19.885公克、20.023公克）放置在桃園縣○○鄉○區○路000 ○0 號2 樓許信傑租屋處房間，擬於分裝後以每小包1 公克500 元之價額，伺機販賣予不特定人，而共同持有之。嗣於同年12月15日晚間9 時40分許，許姵榆駕駛0000-00車號自用小客車，行經桃園縣大園鄉大觀路與環區北路路口，因行跡可疑，為警攔查，旋加速逃逸，駛至大園鄉環區東路與橫南路口前棄車逃逸，警方在車內發現上開租屋處鑰匙1 串，循線前往該租屋處查緝，經許信傑同意後入內搜索扣得第三級毒品愷他命2 包（驗餘淨重共39.908公克) 、筆記本1 本、分裝鏟1 支、電子秤2 台、分裝袋2 包、玻璃吸食器3 個、行動電話1 支（含Sim 卡1 枚），而查悉上情（許信傑所涉共同意圖販賣而持有第三級毒品愷他命部分，經原審101 年度訴字第973 號判決判處有期徒刑10月，緩刑3 年確定）。

二、毛清源明知愷他命係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣愷他命以牟利之犯意，分別於100 年6 月3 日、9 月12日，以400 元、1,000 元之代價，先後販賣予黃偉倫、毛俊彬( 有關販毒詳情如附表二所示；另毛清源無償轉讓愷他命予林世雄部分，業經撤回上訴而確定) 。

三、吳宜娟與已故之蕭奇偉( 蕭奇偉於104 年5 月9 日死亡，原審另諭知公訴不受理) ，原係同居之男女朋友，在同居期間，吳宜娟時常為蕭奇偉秤量毒品，蕭奇偉於100 年6 月19日與王國鑫談妥以5,000 元之代價，交易約0.9 公克之海洛因後，吳宜娟雖不知蕭奇偉所囑託運送之毒品為海洛因，但對於其所受託交付之物縱為第三級毒品，亦不違背其本意，仍受託將之攜至桃園縣桃園市中正五街與長春路口之OK便利商店，交付予王國鑫收受。

四、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。查證人蕭奇偉於100 年10月26日接受警詢後，業於104 年5 月9 日死亡，此有證人蕭奇偉之戶役政連結作業系統查詢結果在卷可憑，是證人蕭奇偉於審判中業已死亡，無從傳喚到庭作證。本院審酌證人蕭奇偉於警詢之陳述，內容完整、清楚、明確，並經其閱簽名確認，再觀諸其作成之原因、過程、內容、功能等外在環境，足認證人蕭奇偉於100 年10月26日警詢筆錄，確係出於其自由意識所為之陳述，並無出於不正方法之情事，以及被告許姵榆於院檢坦承其有於100 年6 月13日有販賣第二級毒品甲基安非他命給證人蕭奇偉等情（詳如後述），與證人蕭奇偉於警詢時之說法一致，另被告許姵榆於原審聲押庭表示其有一次受託送毒品予王國鑫，與證人蕭奇偉所證情節無悖，足見證人蕭奇偉生前於警詢時所為證詞具有可信之特別情況，且其陳述攸關被告許姵榆、吳宜娟是否成立犯罪，具有證明犯罪事實存否之必要性，依法有證據能力。

二、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「顯有不可信性」與「相對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。本件證人許信傑於警詢指證被告許姵榆意圖販賣而持有第三級毒品愷他命，在原審作證時則閃爍其詞，陳稱：「我在警局表示被告許姵榆接到電話會帶K 他命外送販毒，我是恍神恍神，所以應該是我講錯；有關偵訊證稱被告許姵榆以1 包500 元的價格賣給不特定人，我是有聽到，但我不知道是不是在講K 他命。」(原審卷六第151 頁反面) ，有前後陳述不符之情。因證人許信傑經承辦員警告知法定應告知事項，並確認其精神、身體狀況後，以一問一答之方式製作完成，訊畢後又交由證人許信傑過目確認後親自簽名無誤，此有證人許信傑之警詢筆錄可考，客觀上已有相當之可信性，顯見證人許信傑於警詢時之陳述乃係出於其個人自由意識所為，並未受不當外力壓制；本院再觀證人許信傑於原審100 年12月17日聲押庭表示：「( 法官問以：就警察局及檢察官所作筆錄，有無看過？) 有看過，有按照我的陳述記載，我陳述的都是事實。」( 原審100 年聲羈第819號卷第5 頁) ，復於原審證稱：我於另案審理作證表示許姵榆有這麼多K 他命是拿來賣的，好像有這麼一回事( 原審卷六第151 頁) ，證人許信傑肯認警詢之內容為實在。因證人許信傑於警詢當時未受他人干預，較少權衡利害得失，顯然較無外力干擾或介入而為陳述，此與其在原審作證時，被告許姵榆同時在場有壓力之情狀有別，法院已無從再取得相同之證詞，堪認證人許信傑於警詢所為之陳述，客觀上確實具有較為可信之特別情況，並為證明本件有關被告許姵榆之犯罪事實存否所必要，依法證人許信傑於警詢所為之陳述，亦有證據能力，而得作為本案之證據。

貳、關於被告許姵榆部分

一、認定販賣甲基安非他命予蕭奇偉之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告許姵榆於偵訊、原審及本院均坦承不諱，核與證人蕭奇偉於警詢及偵訊時之證述內容大致吻合（100 偵31176 號卷第18頁、第120 頁），並有0000000000門號行動電話之通訊監察譯文在卷可參（100 偵31176 號卷第65頁反面至第66頁反面），被告許姵榆前揭任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信，其事實欄一、㈠販賣甲基安非他命之犯行，委可認定。

二、認定轉讓愷他命予林俞晟之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告許姵榆於偵訊、原審及本院自白不諱，核與證人林俞晟於警詢、偵訊之證述內容相吻合（100 偵31176 號卷第142 頁、100 偵29427 號卷六第135 頁），被告許姵榆事實欄一、㈡轉讓愷他命之犯行，應可認定。

三、認定同時販賣海洛因與甲基安非他命未遂之證據及理由被告許姵榆坦承於100 年10月25日晚間6 時許，在桃園縣○○鄉○○村○○○0 ○0 號居住地，遭員警執行搜索，並扣得海洛因及甲基安非他命等情，惟堅決否認有何販賣第一級毒品未遂及第二級毒品未遂犯行，並辯稱：現場扣得之海洛因及甲基安非他命，並非我所有之毒品，實係第一審共同被告林詩偉攜來，我並未與林詩偉意圖共同販毒，我是幫林詩偉頂罪，始於警詢及偵訊承認扣案之海洛因及甲基安非他命為我所有云云。經查：

㈠被告許姵榆於100 年10月間，向綽號「阿誠」之成年男子，以70萬元代價販入第二級毒品甲基安非他命10兩，以每兩12萬元代價販入海洛因2 兩後，伺機販售予真實姓名年籍不詳、綽號「遠東」之成年人，然未及賣出即遭警持搜索票查獲等情，已據被告許姵榆於100 年10月25日警詢時供承：警方於100 年10月25日持搜索票在桃園縣○○鄉○○村0 鄰○○○0 ○0 號進行搜索，當場扣得第一級毒品海洛因9 包( 實為10小包) 、第二級毒品甲基安非他命16小包都是我的，是我於100 年10月初，向綽號「阿誠」的男子所購買，當初是以24萬元代價購入海洛因2 兩（實重72公克），另以70萬元代價購入10兩甲基安非他命毒品等語（100 偵29427 號卷二第6 頁反面至第8 頁）；於100 年10月26日內勤檢察官偵訊時供稱：「100 年10月25日晚上5 、6 點，警察到我○○鄉○○村的住所搜索，當時還有林詩偉在現場，警察敲門的時候，我就叫林詩偉拿著甲基安非他命和海洛因塞進包包衝進廁所，其他還有一些毒品來不及塞進包包就放在床角的箱子裡，後來林詩偉是自己試圖要把毒品沖進馬桶湮滅證據的，然後警察就進來問我現場還有沒有什麼人後，警方也衝進廁所去，而警察抓到林詩偉後，除了在林詩偉所持的包包內跟房間裡搜到扣案物外，還問我有什麼東西請我交出來，我就交出一個小化妝包，裡面裝有電子磅秤、海洛因和安非他命。」、「扣案之甲基安非他命、海洛因都是我的，是我向一個叫阿誠的人買的，海洛因一兩12萬，我一共買2 兩，甲基安非他命一兩7 萬，我一共買10兩，我大概是10月初的時候購買的，我打阿誠的手機，他會到我之前○○市○○○路000 號的租屋處門口拿給我。『我買這些毒品是要拿來販賣的』，甲基安非他命是1 公克賣2,500 元，海洛因是1 錢約3.6 公克賣14,000元，甲基安非他命1 公克我賺的價差是500 元，海洛因1 錢我賺的價差是2,000 元。」、「我是要將毒品賣給綽號遠東的人」（100 偵29427 號卷二第145 頁至第147頁）；於100 年10月27日原審羈押庭續表示：「(

原審100 年度聲羈字第720 號卷第21頁) 。被告許姵榆於本院準備程序，復表示：「警方、檢察官沒有對我非法逼供」(本院卷第245 頁) ，被告許姵榆並未爭執其100 年10 月25日警詢及100 年10月26日偵訊供述內容係遭警方或檢察官以不正方法詢問或訊問方為之，則被告許姵榆前揭警詢及偵訊之陳述，應係基於任意性所為。又販賣毒品、運輸毒品，為萬國公罪，世界各國莫不嚴予取締，大眾媒體亦屢有報導，而依本院前案紀錄表所載，被告許姵榆在本件檢警查獲之前，因涉及麻醉藥品、恐嚇取財得利、公共危險等案件，出入檢警機關及少年法庭，有相當之訴訟經驗，並於86年間因違反麻醉藥品管理條例事件，經裁定保護管束，另於90 年1月間經裁定留置觀察，當知販毒之處罰，遠遠高於一般單純之吸食毒品，若非販毒確屬事實，殊難想像被告許姵榆有虛偽捏造而率爾陷己於刑責之可能，足見被告許姵榆之自白具有可信性。

㈡警方查獲毒品之現場，為被告許姵榆所居住，該地即如同被告許姵榆之城堡，除有其他確切證據外，現場之物品應即為被告許姵榆掌控、所有。證人即第一審共同被告林詩偉於原審證稱：本件扣案之海洛因及甲基安非他命，是我去被告許姵榆住處時，就已經放在那裡（原審卷六第144 頁反面），有關毒品之實際掌控人、所有權人，兩人所言大致相符，足徵扣案之第一級毒品海洛因10包及第二級毒品甲基安非他命16小包，確為被告許姵榆所有。

㈢警方在被告許姵榆住處所扣得如附表四編號一、三、五、七、九、十一、十三、十五、十七、十九所示之物，經分別送請內政部警政署刑事警察局及法務部調查局鑑定結果：附表四編號一所示之物，確含海洛因成分（驗前總毛重60.69 公克，驗前總淨重53.56 公克，驗餘總淨重53.4 9公克，純度為65.13 ％，驗前純質總淨重34.88 公克）；附表四編號三所示之物，確含海洛因成分（驗前總毛重5.64公克，驗前總淨重2.08公克，驗餘總淨重2.06公克，純度為65.03 ％，驗前純質總淨重1.35公克）；附表四編號五所示之物，確含甲基安非他命成分（驗前總毛重20.05 公克，驗後總毛重20公克，純度為92％，驗前純質總淨重17.32 公克）；附表四編號七所示之物，確含甲基安非他命成分（驗前毛重0.96公克，驗後淨重0.70公克，純度為92％，驗前純質淨重0.69公克）；附表四編號九所示之物，確含甲基安非他命成分（驗前總毛重36.66 公克，驗後總毛重36.61 公克，純度為98％，驗前純質總淨重34.81 公克）；附表四編號十一所示之物，確含甲基安非他命成分（驗前毛重9.57公克，驗後淨重8.63公克，純度為98％，驗前純質淨重8.49公克）；附表四編號十三所示之物，確含甲基安非他命成分（驗前毛重0.32公克，驗後淨重0.07公克，純度為93％，驗前純質淨重0.10公克）；附表四編號十五所示之物，確含甲基安非他命成分（驗前毛重0.36公克，驗後淨重0.11公克，純度為97％，驗前純質淨重0.14公克）；附表四編號十七所示之物，確含甲基安非他命成分（驗前總毛重106.70公克，驗後總毛重106.64公克，純度為86％，驗前純質總淨重89.05 公克）；附表四編號十九所示之物，確含甲基安非他命成分（驗前毛重8.82公克，驗後淨重7.94公克，純度為96％，驗前純質淨重7.67公克），此有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場照片、內政部警政署刑事警察局101 年1月10日刑鑑字第0000000000號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室101 年3 月6 日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可稽（100 偵29427 號卷二第69頁至第73頁、第85頁至第90頁、100 偵29995 號卷第159 頁至第161 頁、第182 頁至第183 頁），是被告許姵榆所持有掌控之海洛因及甲基安非他命，數量非微，分裝包數甚多，參以查獲之甲基安非他命及海洛因經鑑定結果，純度各高達98% 至86% 、65.1 3%至65.03%，此非一般毒品流程下游之單純施用者所能購得之數量與純度。

㈣綜合證人林詩偉之證述，搜索扣押物品目錄表及鑑定機關等有關被告許姵榆所持有之海洛因、甲基安非他命之數量包裝、重量、純度等證據，自得資為被告許姵榆自白之補強。

㈤有關毒品數量之說明

⒈公訴意旨一度採信被告許姵榆所陳，係以170 萬元購入甲基安非他命1 公斤云云。然查，倘被告許姵榆上開供述為真，在員警持票進入被告許姵榆住處進行搜索時，縱令證人林詩偉依被告許姵榆囑咐至廁所湮滅毒品，然因證人林詩偉滅證時間並非充裕，此據證人林詩偉在偵查庭證述在卷（100 偵29427 號卷二第188 頁），證人林詩偉實無可能將高達1 公斤之甲基安非他命，滅證至僅殘存總毛重為184.72公克，而警方在阻止證人林詩偉滅證後，於被告許姵榆住處所查扣之甲基安非他命，應遠高於總毛重184.72公克，方符常理；惟警方於該次搜索僅扣得總毛重為184.72公克之甲基安非他命，顯示被告許姵榆實際所購入甲基安他命之數量，應非其所供稱高達1 公斤之多，則被告許姵榆於100 年10月25日警詢及100 年10月26日偵訊所供其僅購入10兩即約375 公克之甲基安非他命之說法，較為可採。故本院與原審同，認定被告許姵榆向阿誠所購入甲基安非他命之重量，僅為10兩，交易金額僅70萬元。

⒉公訴意旨以桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表為據，認被告許姵榆遭警方查獲之海洛因為9 包。然查，臺灣桃園地方法院檢察署將警方所查扣之海洛因，以人工鑑別編號為000000000 ，送法務部調查局保管，嗣經法務部調查局拆封檢視，發現警方查獲扣案之海洛因，實際包數為10包，此有法務部調查局濫用藥物實驗室101 年3 月6 日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可稽（100 偵29995 號卷第183 頁），因此，人工鑑別編號為000000000 之本部分犯行所查扣之海洛因，共有10包，員警於當時在桃園縣政府警察局中壢分局扣押物品目錄表上所填載海洛因6 包、3 包部分，顯係誤載，特予說明。

㈥被告許姵榆辯解不採之說明

⒈被告許姵榆雖辯稱其於警詢、偵查之自白，係為林詩偉頂罪，作不實之陳述云云。苟被告許姵榆所辯為真，被告許姵榆應可知悉販賣毒品罪重於持有毒品罪，如頂替他人受罪，無意圖牟利而販入海洛因及甲基安非他命，至少應於內勤檢察官聲請羈押時，甚或原審聲押庭訊問時，合盤托出，不會於100 年10月27日原審羈押庭，猶表示警詢及偵查所述為實在，自甘受牢獄之災( 原審100 年度聲羈字第720 號卷第21頁) 。反之，被告許姵榆於100 年10月25日警詢及100 年10月26日偵訊之供述，係出於任意性所為，已如前述，而有關扣案之海洛因與甲基安非他命，係被告許姵榆所購得，經被告許姵榆與林詩偉陳述一致在卷，參以警方在現場所扣得之現金66,200元，屬證人林詩偉所有，經被告許姵榆於當日警詢陳明無訛，證人林詩偉於原審104 年7 月30日審判程序也表示：「我去找許姵榆都沒有帶毒品，當天扣得66,200元是我的。」( 原審卷六第148頁) ，有關細節事項，兩人陳述完全相同，如為頂替或串供，當不至如此。

⒉被告許姵榆表示其上手為證人林詩偉云云，並請求傳喚黃采馨、林俞晟。然查，被告許姵榆於100 年11月18日偵查庭在陳俊隆律師陪同下，具結作證表示：「100 年10月26日所稱之阿誠，是陳進誠。」、「(100年10月初妳是否在○○市○○○路000 號的租屋處門口，從陳進誠處購得2台兩海洛因……) 我有跟陳進誠拿海洛因，安非他命數量比較多，總共拿了665 公克；安非他命的部分我有拿170萬元給他，海洛因則是給陳進誠1 兩12萬元。我有賣給遠東。」、「( 向誰購買毒品？) 陳進誠，還有一個綽號叫『長貴』的人。」(100年偵字第29427 號卷六第278 頁)，指出其上手為陳進誠及綽號「長貴」之人。嗣被告許姵榆於101 年4 月10日偵查庭，以證人身分具結表示：「在100 年9 月或10月間，我有向陳慶誠購買，以170 萬元購買安非他命1 公斤，我是準備拿來賣。」、「陳慶誠有給我170 萬元安非他命1 公斤，分2 次給，他也有賣給我2兩的海洛因24萬5 千元，我共分3 次( 將錢) 交給陳慶誠。」(100年偵字29995 號卷第201 頁反面) ，指出其上手為陳慶誠( 筆錄記載為陳慶誠，似為陳進誠之誤) 。後被告許姵榆於101 年5 月8 日再以證人身分具結證述：「(

二監的蘇偉能，他有陪我去跟阿成拿毒品過，連黃采馨也知道阿成，我認識阿成是在洪斌○○市○○區的家。」、「林俞晟是阿成很好的朋友」(100年偵字29995 號卷第271 頁至第272 頁) ，指出其上手係「阿成」者。另證人蕭奇偉於101 年5 月16日偵查庭作證表示：「( 你知道許姵榆的上游是何人？)1個綽號叫清華的人，姓什麼我忘記了。我有聽過阿成，阿成也是許姵榆的上游，他還有在賣槍，他住在○○的○○○村。」、「( 如何得知許姵榆的上游是阿成？) 我常常聽許姵榆講說阿成沒有東西給她，她沒辦法賣給我們。」、「( 有否遇到許姵榆的男友林詩偉？) 我要聽外號才知道，許姵榆有很多男友，我不知道是哪一個。」(100年偵字29995 號卷第279 頁至第280 頁) ，指證被告許姵榆之上游，為綽號「阿成」及「清華」者。從被告許姵榆、證人蕭奇偉之前揭陳述，證人林詩偉非被告許姵榆之上手。何況，毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告在事實審言詞辯論終結前，供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查「並破獲」者而言，如單純供出上手，檢警機關不因此而破獲，仍不得邀此寬典，縱令被告許姵榆所述其上手為林詩偉，因檢警機關迄未因被告許姵榆之供述而破獲證人林詩偉販毒之情，自不能依前揭法律減刑，被告許姵榆亦不能因此解免其應負之刑責。被告許姵榆聲請傳訊黃采馨、林俞晟，並聲請將證人林詩偉與被告許姵榆一併送請測謊，均無必要。

⒊被告許姵榆另稱其購毒資金來自證人林詩偉云云。經查，被告許姵榆雖於偵查庭陳稱：「這170 萬元是林詩偉出的，一開始林詩偉有拿35萬元到龍泉五街給我，其餘110 萬元是我到台北市○○路林詩偉的住處拿的，我還有1 次在7-11領款，共領16萬元，我共分3 次交給陳慶誠。」(100年偵字29995 號卷第201 頁反面) ，並於原審最後陳述時表示：「林詩偉確實是金主上游」( 原審卷九第72頁反面) ，證人林詩偉於原審作證則堅決否認，表示：「許姵榆跟錢莊借錢，叫我借錢幫她還。我沒有出資170 萬元委由許姵榆購買1 公斤的甲基安非他命，因為我也沒有那麼多錢。」、「我跟許姵榆只有單純的她欠我錢，我確定沒有叫許姵榆賣毒品。」( 原審卷六第145 頁反面至第146 頁) ，雙方各執一詞，因被告許姵榆無法提出確切證據證明，則其彼此間之金錢往來，究竟為一般借貸，或者為共同籌集購毒資金，不得而知。尤其，被告許姵榆於偵查庭供稱：「( 購買毒品的資金來源？) 不需要什麼資金，我只要跟上開的人調貨，因為我信用好，跟他們調貨時先不用付錢，等到賣完毒品再把錢給他們就可以。」（100 偵29427 號卷二第148 頁) ，表示其信用良好，不用事先向外告貸，則被告許姵榆辯稱其購毒資金來自證人林詩偉，難以置信，本院亦無從據以認定林詩偉與被告許姵榆2 人共同販賣毒品。被告許姵榆聲請傳訊林詩偉大陸籍女友等人，應無必要。

⒋證人黃國桐於原審雖一度證稱被告許姵榆幫林詩偉頂罪，所以陪同許姵榆去臺北找林詩偉，因為林詩偉先前有表示許姵榆頂罪，要給許姵榆金錢云云（原審卷八第108 頁正反面）。然查：證人黃國桐與被告許姵榆前為男女朋友，此據證人黃國桐證述在卷（原審卷八第109 頁、第112 頁反面），基於與被告許姵榆過往情誼，證人黃國桐對被告許姵榆不免有所迴護；證人黃國桐於原審同時復證稱：「( 辯 護人問：陪同許姵榆去找林詩偉以前，談有關扛責付錢的事，許姵榆是否已經告訴你了？) 對，許姵榆稍稍提到而已；當時許姵榆怎麼說，五年多了我也忘記了。」、「( 辯護人問：出事扛責的事情，整個前因後果以及內容如何，你都不清楚，是否如此？) 我是不清楚。」、「(林詩偉、許姵榆交談內容中，有無具體提到任何與毒品有關的事情？) 他們交談中有沒有提到跟毒品有關的事情，我不清楚。」、「我看到許姵榆、林詩偉、林詩偉的女朋友有拿紙在寫，內容寫什麼，我也不清楚；所書寫的紙張是許姵榆拿走的，因為走的時候許姵榆在我旁邊。」(原審卷八第108 頁至第111 頁) 。證人即第一審共同被告林詩偉則堅不承認有央請被告許姵榆扛罪之情( 原審卷八第111 頁反面) 。從證人黃國桐上開證述，證人黃國桐對於證人林詩偉究竟有無央求被告許姵榆出面就本件犯行頂罪扛責，均係聽聞被告許姵榆之單方說法，而非在陪同被告許姵榆北上與證人林詩偉及其女友談判時，親耳聽聞證人林詩偉有當場坦認頂罪之情，則證人黃國桐於原審所證被告許姵榆有幫證人林詩偉頂罪乙節，難以遽信。被告許姵榆於本院聲請傳訊林詩偉大陸籍女友等人，核無必要。

⒌被告許姵榆辯護人於原審聲請傳喚員警吳東海、蔡裕泰到庭作證，說明本件各扣案物之起獲經過，以查明扣案毒物為何人持有。然本件扣案之毒品，究竟為何人所有，唯有利害關係人最為清楚，而警方為第三人，因查緝本案始觸及扣押物，無法詳知本件毒品之歸屬及取得緣由，因本件毒品為被告許姵榆所有，業經本院認定如前，事證已明，本院認無傳喚員警之必要。另被告許姵榆不爭執其警詢之陳述，其在本院請求調閱100 年10月25日逮捕拘提被告許姵榆及證人林詩偉之錄影光碟，亦無必要。

⒍原審依被告許姵榆聲請，將扣案之海洛因及甲基安他命外包裝袋，送請法務部調查局進行其與證人林詩偉之指紋鑑定，均未發現清晰可供比對之指紋，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室104 年9 月24日調科貳字第00000000000號鑑定書在卷可稽（原審卷七第4 頁至第7 頁），此或係因跡證採集或證物保存失當所致，無從以此為有利或不利被告之認定，併予敘明。

㈦綜上，被告許姵榆如事實欄一、㈢所示意圖販賣購入海洛因及甲基安非他命之犯行，亦可確定。

四、認定轉讓甲基安非他命予許信傑之證據及理由被告許姵榆於偵訊、原審及本院坦承轉讓甲基安非他命予許信傑，並經證人許信傑於警詢、偵訊證述屬實（100 偵31176 號卷第142 頁、100 偵29427 號卷六第135 頁），被告許姵榆事實欄一、㈣轉讓甲基安非他命之犯行，堪以認定。

五、認定意圖販賣而持有愷他命之證據及理由被告許姵榆坦承其於100 年12月10日左右，以1 萬元之代價，向他人購買50公克愷他命，並將其中40公克愷他命藏放在桃園縣○○鄉○區○路000 ○0 號2 樓許信傑租屋處房間，惟矢口否認有意圖販賣之情，辯稱：其購買第三級毒品愷他命50公克係供自己施用。經查：

㈠被告許姵榆於100 年12月10日前後，向姓名年籍不詳之成年人以1 萬元購得50公克愷他命後，由許信傑將其所購得之愷他命分裝成3 包，並將其中2 包（驗餘淨重各19.885公克、20.023公克）放置在桃園縣○○鄉○區○路000 ○0 號2 樓許信傑租屋處房間，業據被告許姵榆坦承在卷，核與證人許信傑於警詢、偵訊及原審101 年度訴字第973 號另案證述之情節相符（100 偵33418 號卷第13頁、第55頁、原審101 訴973 號卷第16頁反面至第17頁），復有桃園縣政府警察局大園分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片等件附卷可稽（100 偵33418 號卷第7 頁至第10頁、第23頁至第36頁）。而警方自證人許信傑租屋處房間內所扣得之白色顆粒2 包，經送正修科技大學超微量研究科技中心以氣相層析質譜分析法檢驗結果，檢出第三級毒品愷他命成分，亦有該中心101 年1 月16日編號DR00-0000-000 、DR00-0000-000檢驗報告及桃園縣政府警察局毒品檢體送驗紀錄表等附卷可佐（100 偵33418 號卷第49頁、第169 頁至第170 頁）。

㈡依本院前案紀錄表所示，被告許姵榆涉嫌販賣毒品( 即事實欄一、㈠、㈢) ，於100 年10月27日經羈押移入臺北看守所，同年11月23日因無羈押必要而釋放( 本院卷第197 頁) ，依照常情，被告許姵榆應深知販毒為5 年以上之重罪，屬嚴刑重罰，然警方於100年12月15日破獲本件( 事實欄一、㈤)後約2 月餘，被告許姵榆於101 年2 月22日偵查庭，仍以證人身分具結表示：我在100 年12月10日左右，以1 萬元跟朋友拿了50公克的愷他命，是要自行施用的，我拿了40公克在許信傑家，但「我還沒有賣出去」，因為品質不好，那是準備退換貨的（100 偵33418 號卷第120 頁反面至第121 頁），坦承有販賣之意圖。被告許姵榆上開偵訊之陳述( 證詞)，乃不利於己之供述，因販毒與施用毒品之刑責，有天壤之別，若非確屬真實，被告許姵榆實無捏造意圖販毒而陷自己受重罪追訴之可能。

㈢又證人許信傑於警詢證稱：警方於我住處床頭櫃上擺放之布偶所查獲之三級毒品K 他命2 包，是同居人許姵榆所有，而許姵榆100 年11月23日出監後，於100 年11月30日開始販售三級毒品K 他命供不特定人士吸食，並有將第三級毒品愷他命以每小包1 克重500 元之代價販賣給不特定人士吸食，我只有幫忙將三級毒品K 他命分裝成數小包交由許姵榆過磅後，再由許姵榆與欲購買毒品之買家聯繫，並由許姵榆親自外出交貨（100 偵33418 號卷第13頁至第14頁）；於101 年1月16日偵訊時證稱：警察查獲的那一天有朋友要來找許姵榆，許姵榆在我的套房裡分裝K 他命，我幫她分裝好的K 他命收到她的包包裡的一個小盒子，之後她就帶出去了，而我之前有聽到許姵榆跟別人講電話時提到要以1 包500 元賣給不特定人（100 偵33418 號卷第83頁）；於原審另案證稱：本案被查獲之愷他命的地點是我租的，而許姵榆拿50公克愷他命回來後，我才知道此事，許姵榆有叫我將上開愷他命分裝成3 包，20公克2 包、10公克1 包，我分裝後就拿給許姵榆，許姵榆有跟我講愷他命要寄放在我這裡，在我分裝愷他命時就想說許姵榆買這麼多愷他命是要拿來賣，因為自己一個人不能用那麼多，因為我知道許姵榆有在賣毒品（原審101訴973 號卷第16頁反面至第17頁），因被告許姵榆與證人許信傑於案發當時為男女朋友，分據被告許姵榆及證人許信傑陳述在卷（原審卷二第80頁、原審卷六第152 頁），兩人關係匪淺，與僅有單純朋友情誼者有別，證人許信傑對被告許姵榆實無構陷被告許姵榆之強烈動機與必要。證人許信傑上開於警詢、偵訊、原審另案之證詞，與被告許姵榆自己於101 年2 月22日偵查庭「我還沒有賣出去」之陳述( 證詞)，完全相符，應堪採信。

㈣綜上，本件100 年12月15日扣案之愷他命，原係被告許姵榆欲供己施用所購，嗣另行起意與證人許信傑共同牟利，計畫將之分裝、販售，然未及販售即為警查獲，依法被告許姵榆已該當意圖販賣而持有毒品無疑，其事實欄一、㈤意圖販賣而持有愷他命之犯行，足資認定。

㈤至於證人許信傑雖於原審另表示：其不清楚在租屋處所扣得被告許姵榆2 包愷他命之用途為何，我雖有聽到許姵榆跟別人講電話時提到一包500 元，但我不知道她們講的是不是愷他命，我雖有幫許姵榆分裝東西，但我不知道那是愷他命云云（原審卷六第150 頁反面至第152 頁）。惟查，證人許信傑原為被告許姵榆之男朋友，考量雙方之情誼，不免就案情有所迴護，尤其，證人許信傑上開證述內容，除與其前開警詢、偵訊、原審另案證詞迥異外，亦與被告許姵榆於偵訊時供稱：我在100 年12月10日左右以1 萬元跟朋友拿了50公克的愷他命，是要自行施用的，我拿了40公克在許信傑家，但我還沒有賣出去，因為品質不好，那是準備退換貨的之供詞未合（100 偵33418 號卷第120 頁反面至第121 頁），無從認證人許信傑於原審翻異之詞為真。

六、論罪之說明

㈠販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，毒品之買賣，非可公然為之，依一般社會通念，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之行為，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告許姵榆與購毒者蕭奇偉等人，並非親戚，亦非摯友，依照常理，不可能白作工，參以被告許姵榆於偵查庭自承：「我買這些毒品是要拿來販賣的，甲基安非他命是1 公克賣2,500 元，海洛因是1 錢約3.6 公克賣14,000元，甲基安非他命1 公克我賺的價差是500 元，海洛因1 錢我賺的價差是2,000 元。」，於原審聲押庭表示：「之前有人要買安非他命，我1 公克賺取5 百元，海洛因1 錢賺取2 千元。」( 原審100 年度聲羈字第720 號卷第21頁) ，有從中賺取價差之情，是被告許姵榆販賣毒品或意圖販賣毒品犯行部分，有牟利之犯意。

㈡海洛因、甲基安非他命、愷他命，分屬毒品危害防制條例規範之第一級、第二級、第三級毒品，其中甲基安非他命亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知甲基安非他命而轉讓，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「後法優於前法」、「重法優於輕法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪，其法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑，為「7 年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正公布施行，其法定本刑提高為「7 年以下有期徒刑，得併科新台幣5 千萬元以下罰金」）。職是，轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，毒品危害防制條例第8 條屬前法，藥事法第83條第1項屬後法，依後法優於前法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處( 最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參看）。

㈢行政院於91年1 月23日以院台法字第0910001605號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以台衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3 條第2 項之第三級管制藥品，應屬藥品管理，其藥品類別為「須由醫師處方使用」。而愷他命成分截至目前為止尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱：「經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，此為本院辦理毒品案件職務上所知悉（參行政院衛生署98年9 月20日衛署藥字第0980340977號函）。因此，轉讓愷他命，應依毒品危害防制條例第8 條第3 項規定，論以轉讓第三級毒品罪。

㈣被告許姵榆事實欄一、㈠販賣甲基安非他命之犯行，核係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。事實欄一、㈡轉讓愷他命之犯行，核係犯毒品危害防制條例第8條第3 項之轉讓第三級毒品罪。事實欄一、㈣轉讓甲基安非他命之犯行，核係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。事實欄一、㈤意圖販賣而持有愷他命之犯行，核係犯毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。前揭轉讓禁藥部分，被告許姵榆行為後，藥事法第83條第1 項於104 年12月2 日修正公佈，自104 年12月4 日施行，修正前規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」修正後規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，比較新舊法結果，即非較有利於被告許姵榆，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告許姵榆行為時法即修正前藥事法第83條第1 項規定。

㈤另刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，以標的物之是否交付作為既遂、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。因意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠參照）。被告許姵榆意圖販賣而販入如事實欄一、㈢所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，未及販出即為警查獲，依前揭說明，其於購買毒品時已著手於販賣行為，因未及賣出交付毒品而屬未遂，核係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪及同條例第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，所犯2 罪係一行為觸犯數罪名，有想像競合犯之關係，依刑法第55條規定，應從較重之販賣第一級毒品未遂罪處斷。

㈥被告許姵榆事實欄一、㈠販賣第二級毒品甲基安非他命，事實欄一、㈢販賣第一級毒品未遂罪及販賣第二級毒品未遂等犯行，其販賣前分別持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈦被告許姵榆所犯5 罪，時間有異，行為對象不同，行為互殊，犯意各別，應予分論併罰。

㈧被告許姵榆與許信傑就事實欄一、㈤意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。

㈨被告許姵榆就事實欄一、㈢販賣第一、二級毒品未遂犯行，客觀上已著手於販毒行為之實行，因尚未覓得買方而未達犯罪完成狀態，屬未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，減輕其刑。

㈩毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂；所稱偵查及審判中自白，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。被告許姵榆關於犯販賣第二級毒品、轉讓第三級毒品犯行，於檢察官偵查時及第一、二審理期間均自白犯行，均依法減輕其刑。至於有關同時販賣第一毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命未遂部分，及有關意圖販賣而持有愷他命部分，被告許姵榆僅於偵查中自白，在第一審或第二審均否認犯行，無從減輕其刑。另轉讓甲基安非他命部分，既擇一適用藥事法第83條第1 項規定論處罪刑，縱被告許姵榆於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，難以依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑( 最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議參看) 。

七、原判決之評斷原審詳細調查結果，認被告許姵榆罪證明確，援引毒品危害防制條例第4 條第2 項( 事實欄一、㈠) 、同條例第8 條第3 項( 事實欄一、㈡) 、同條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項( 實欄一、㈢) 、修正前藥事法第83條第1 項( 事實欄一、㈣)、毒品危害防制條例第5 條第3 項( 事實欄一、㈤) ，分別論以販賣第二級毒品罪、轉讓第三級毒品罪、同時販賣第一級毒品未遂與第二級毒品未遂罪、轉讓禁藥罪、意圖販賣而持有第三級毒品罪，再說明其中同時販賣第一級毒品未遂、第二級毒品未遂罪部分，依想像競合犯規定，從較重之販賣第一級毒品未遂罪處斷，並說明有關共犯情形、未遂減刑、偵審自白販毒與轉讓第三級毒品部分減刑後，依數罪併罰，審酌一切情狀，分別判處如附表一所示之刑，就不得易科罰金部分( 轉讓第三級毒品部分除外) ，並定應執行有期徒刑17年，另說明依修正刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、修正毒品危害防制條例第19條第1 項規定，諭知沒收扣案之毒品、供犯罪所用之物及犯罪所得，如不能沒收時，追徵其價額。其認定事實、適用法律，洵無不合，所處刑期，亦屬適當，無違罪刑相當原則。

八、被告許姵榆上訴要旨

㈠關於事實欄一、㈢ 同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命未遂部分，被告許姵榆係為林詩偉頂罪。

㈡關於事實欄一、㈤意圖販賣而持有愷他命部分，被告許姵榆僅係供自己施用而購毒。

㈢關於事實欄一、㈠、㈡、㈣販賣甲基安非他命、轉讓愷他命、轉讓禁藥部分，原審量刑過重。

九、上訴之評斷

㈠關於事實欄一、㈢同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命未遂部分，被告許姵榆係自己犯罪，並非替林詩偉扛罪，又事實欄一、㈤意圖販賣而持有愷他命部分，被告許姵榆購入毒品之後，變更犯意，意圖販賣而持有，業據本院詳細說明，一一指駁如前，不再贅述。

㈡量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。按毒品危害防制條例第4 條第2項規定，販賣第二級毒品之最低法定刑，為7 年有期徒刑，依同條例第17條第2 項自白減刑後，其最低法定刑為3 年6月；又依同條例第8 條第3 項規定，轉讓第三級毒品之法定刑，為3 年以下有期徒刑( 得併科罰金) ，依同條例第17條第2 項自白減刑，其法定刑為1 月以上、2 年11月以下有期徒刑。原審依自白減刑規定，減輕其刑後，就被告許姵榆販賣第二級毒品甲基安非他命予蕭奇偉部分，量處有期徒刑3年6 月，屬最低之刑；就轉讓第三級毒品愷他命予林俞晟部分，量處有期徒刑4 月，已屬從輕。另被告許姵榆轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，所適用修法前藥事法第83條第1項規定，其法定刑為7 年以下有期徒刑，而有關法條競合之轉讓第二級毒品罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑(得併科罰金) ，原審判處被告許姵榆有期徒刑7 月，亦屬從輕。被告許姵榆上訴，請求就此3 部分再予以減輕，無從准許。

㈢綜上，被告許姵榆之上訴，為無理由，應予駁回。

參、關於被告毛清源部分

一、認定被告毛清源犯罪之證據及理由

㈠被告毛清源於100 年6 月3 日販賣價值400 元之愷他命予黃偉倫，業據被告毛清源於偵訊、原審及本院均坦承不諱，核與證人黃偉倫於警詢及偵訊證述情節相吻合( 100 偵29427號卷六第63頁反面、第64頁、第84頁至第85頁），並有0000-000000 門號行動電話之通訊監察譯文在卷可參(100偵29427 號卷六第69頁）。

㈡另被告毛清源於100 年9 月12日上午販賣價值1,000 元之愷他命1 包予毛俊彬，業據被告毛清源於偵查、原審準備程序及本院坦白承認(100偵29427 號卷六第297 頁反面、原審卷三第22頁反面、本院卷第244 頁正反面、第382 頁），核與證人毛俊彬於警詢、偵訊及原審證述情節相符(100偵29427號卷八第259 頁反面、100 偵29427 號卷六第159 頁、原審卷七第79頁反面），並有0000000000門號行動電話之通訊監察譯文在卷可參（100 偵29427 號卷一第53頁正反面）。

㈢雖證人毛俊彬於原審一度證稱其向被告毛俊彬拿毒品並不用給錢（原審卷七第79頁反面）。然查，證人毛俊彬與被告毛清源為同胞兄弟，兩人有手足情誼，不免對被告毛清源多所迴護，而證人毛俊彬上開所證，除與其於警詢、偵訊及原審之證詞迥異外，亦與被告毛清源於偵訊、原審準備程序及本院坦承於100 年9 月12日上午，販賣價格1,000 元之愷他命1 包給證人毛清源之供述內容相悖，證人毛俊彬於原審所證無償取得毒品乙節，不足採信。

㈣綜上，被告毛清源任意性自白與客觀事實相符，堪以採信，被告毛清源販賣第三級毒品愷他命2 次之犯行，足資認定。

㈤買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，我國查緝販賣毒品執法甚嚴，依所販賣之毒品種類，在被告毛清源販毒行為時其法定刑定為死刑、無期徒刑或5 年以上有期徒刑，處罰不得謂不重，販賣毒品既係違法重罪行為，當非可公然為之，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，難察得實情，依照常理，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。被告既甘冒被查緝法辦重刑之危險，從事愷他命販賣，並於106 年9 月8 日本院準備程序，受命法官問以：「( 愷他命) 的進價與賣價為何？」被告毛清源答以：「每公克可能差幾百元，受命法官續問以：「你有否從中抽來施用，再原價賣出？」被告毛清源答以：「有」，受命法官再問以：「那你兩次販賣黃偉倫、毛俊彬，有無先抽來施用？」被告毛清源答以：「有」( 本院卷第249 頁) ，則本件毒品之進價與銷售價格，有相當之價差，被告毛清源販售毒品，自有營利之意圖。

二、論罪之說明

㈠被告毛清源行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項於104年2 月4 日修正公佈，並於同年月6 日施行，修正前規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」修正之結果，其構成要件並未變更，刑度則較修正前提高，比較新舊法結果，自應以修正前規定對被告毛清源較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

㈡愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，核被告毛清源2 次販賣愷他命所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，共2 罪。所犯2 罪，犯罪時間相隔3 個月，販賣對象為不同之人，顯係基於不同之犯意為之，應分論併罰。

㈢被告毛清源就販賣愷他命予黃偉倫部分，於偵查、原審準備程序與辯論程序、本院均自白犯行，就販賣愷他命予毛俊彬部分，於偵查、原審準備程序、本院均坦承犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑。

三、原判決之評斷

㈠關於販賣愷他命予黃偉倫部分原審認被告毛清源罪證明確，在比較新舊法後，援引修正前毒品危害防制條例第4 條第3項 ，論以販賣第三級毒品罪，再說明依同條例第17條第2 項自白減刑規定，減輕其刑後，審酌一切犯罪情狀，量處最低度之刑有期徒刑2 年6 月，另諭知沒收供販毒所用之行動電話1 支( 如附表五編號一) ，及沒收犯罪所得400 元，如不能沒收時，追徵其價額。其認事用法核無不合，量刑亦無違比例原則，此部分應予維持。

㈡關於販賣愷他命予毛俊彬部分按科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而其中刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，包括犯人犯罪後坦白承認之態度在內，被告毛清源在原審辯論期日就販賣愷他命予毛俊彬部分，以無償轉讓毒品置辯，否認販賣之情，在本院準備程序及辯論期日，則始終坦承犯行，有悔悟之心，原審不及審酌，原量刑基礎有所變更。另扣案之愷他命28包，被告毛清源於本院陳稱其係未及出售之剩餘毒品( 本院卷第381 頁) ，為貫徹政府緝毒決心，防止毒品擴散，宣告沒收為宜，原審未予宣告沒收，容有未當。

四、被告毛清源上訴要旨

㈠被告毛清源販毒所得分別為400 元、1,000 元，獲利有限，請從輕量刑。

㈡被告毛清源犯罪情節輕微，誤觸法網，請依刑法第59條酌減其刑。

㈢被告毛清源為家中經濟支柱，如發監執行，家人隨時有斷炊之虞，請宣告緩刑。

五、上訴之評斷

㈠關於販賣愷他命予黃偉倫而收取價金400 元部分，其法定最低本刑為有期徒刑5 年，減輕其刑1 次後，最低本刑為2 年6 月，原審判處2 年6 月，屬最低度之刑，無從再予減輕；關於販賣愷他命予毛俊彬部分，被告毛清源於本院坦承罪行，頗知悔改，其販毒對象為自己兄弟，獲利有限，被告毛清源請求從輕量刑，為有理由，此部分與定執行刑部分應由本院撤銷改判。

㈡最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899 號判例意旨，指出刑法第59條之適用，須「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，亦即犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告經濟能力如何，犯罪動機如何，犯後是否坦承犯行，入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。然實務上多從寬適用，立法院乃於94年間將刑法第59條原規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1 點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意引據該條規定，寬減被告應負之刑責，俾維法律安定與尊嚴。而施用各級毒品，不僅戕害個人身體健康，更會衍生諸多犯罪及社會問題，世界各國莫不積極取締施用毒品，更嚴格查緝販毒者，一般人視販賣毒品者為毒瘤之源頭，被告毛清源所犯販賣第三級毒品罪，當時最低法定刑為有期徒刑5 年，依自白減輕其刑後，其最低法定刑為2 年6月，已無情輕法重之處，在客觀上難認有值得一般人同情而憫恕之處，所請依刑法第59條酌減其刑，非有理由。

㈢緩刑之宣告，依刑法第74條第1 項規定，以「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」為前提，本件被告毛清源受有期徒刑2 年6 月以上刑之宣告，與宣告緩刑之條件不合。被告毛清源上訴請求予以宣告緩刑，無從准許。

六、撤銷改判部分量刑之說明販賣毒品危害國民身心健康，足令吸毒者沉迷於毒癮而無法自拔，甚而因缺錢購毒，鋌而走險，滋生其他犯罪，破壞社會善良風氣，對國家社會所生損害程度非輕，本應從重量刑，然被告毛清源犯後在本院終能坦承犯行，販售之對象為自己同胞兄弟，連同成本所獲金錢僅1,000 元，與一般毒販有別，兼衡被告毛清源之素行、犯罪目的、手法、教育程度、家庭生活及其他一切情狀，在依自白減刑規定減刑後，量處有期徒刑2 年8月，並與上訴駁回部分所處之刑，定應執行有期徒刑3 年。

七、沒收之說明

㈠刑法關於沒收之規定，先後於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，稽諸立法理由，乃參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，刑法第2 條第2 項增訂為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用『裁判時』之法律。」明確規範修正後有關沒收之法律適用。簡言之，修正刑法施行後關於沒收之法律效果，除其他法律另有新規定外，應一律適用裁判時之刑法。本件販毒予毛俊彬部分，犯罪時間為100 年9 月12日，雖發生於現行刑法修正前，仍應適用修正刑法及其他法律新規定。

㈡修正後刑法第38條規定：「（第1 項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第2 項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第3 項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第4 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」因應刑法修正，刑法施行法經總統於105 年6 月22日修正公布，並於同年7 月1日施行，其中刑法施行法第10條之3 第2 項增訂：「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示「後法優於前法」之原則，並放棄追徵與抵償之區分。修正刑法第11條同時規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」維持「特別法優於普通法」。毒品危害防制條例配合刑法修正，其第18條第1 項修正為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第

一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」第19條第1 項修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」是就供販賣毒品所用之物，其沒收應適用105 年6 月22日修正公布毒品危害防制條例之特別規定，至其餘有關違禁物、犯罪預備之物、犯罪所得等物之沒收，則應回歸修正後刑法第五章之一沒收新規定。

㈢扣案如附表五編號一所示之行動電話1 支，係被告毛清源所有，供其與毛俊彬連絡交易毒品事宜所用，業經證人毛俊彬證述在卷，並有通訊監察譯文在卷可佐，應依修正毒品危害防制條例第19條第1 項，宣告沒收。

㈣愷他命，俗稱「Ｋ他命」，係毒品危害防制條例所規範之第三級毒品，非經許可禁止持有，對於一般人而言，應認係違禁物。而意圖販賣而買入愷他命，從中挑出部分出售後，所餘之毒品，亦屬原供犯罪所用物品之一部分，該毒品兼具違禁物之性質，因修正毒品危害防制條例有特別規定，應優先適用同條例第19條第1 項。本件扣案之28包愷他命，係被告毛清源所有，供最後一次即販毒予毛俊彬所用之物，應依法宣告沒收。

㈤被告毛清源販賣愷他命予毛俊彬之所得1,000 元，應依修正刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈥至於查扣之其他物品，與被告毛清源販毒無涉，不予宣告沒收。

肆、關於被告吳宜娟部分

一、被告吳宜娟答辯要旨被告吳宜娟堅詞否認有共同販賣海洛因之犯行，辯稱：我不知道蕭奇偉在賣海洛因，也未與蕭奇偉於100 年6 月19日、100年8 月3 日及100 年8 月6 日販賣海洛因予王國鑫，我於100年8 月3 日及100 年8 月6 日均未王國鑫碰面，我僅於100 年6 月19日與王國鑫在桃園縣桃園市中正五街與長春路口OK便利商店碰面，是蕭奇偉交給我1 個七星菸盒，叫我拿給王國鑫，我不知道七星菸盒內裝有何物等語。

二、有罪部分即100 年6 月19日部分

㈠認定被告吳宜娟犯罪之證據及理由

⒈證人王國鑫於警詢、偵訊均表示：100 年6 月19日向蕭奇偉購買價值5,000 元之海洛因，並相約在桃園縣桃園市中正五街與長春路口之OK便利商店進行交易，蕭奇偉委請被告吳宜娟出面將海洛因交付予我(100他字第4611號第27頁、第30頁至第32頁、第33頁、第57頁至第58頁、第85頁至第86頁），證人蕭奇偉於原審亦稱：「我確實有在起訴書附表3 所示的時間及地點，請吳宜娟交付海洛因給王國鑫，但我還沒有向王國鑫收取任何款項，這3 次販賣第一級毒品海洛因部分，我坦承犯行。」（原審卷六第12頁正反面），為相同之陳述( 另見原審卷五第93頁) ，並有0000-000000 門號行動電話之通訊監察譯文在卷可參（100 偵字第31176 號第110 頁反面、第112 頁至第113 頁）。被告吳宜娟於檢方偵訊時表示：「我認識蕭奇偉，( 我) 以前在卡拉OK上班，他是我們的客人，去年12月在一起，蕭奇偉與我同居過。」(100偵字第29427 號卷三第239 頁至第240 頁) 、於本院表示：「我跟他以前是同居關係，大約從99年12月同居到103 年7 月。」( 本院卷第247 頁)，蕭奇偉與被告吳宜娟既為同居男女朋友，蕭奇偉自無捏詞誣陷被告吳宜娟之動機與必要。是以，被告吳宜娟確係受蕭奇偉之委託，於100 年6 月19日( 及100 年8 月3 日、8 月6 日) 前往桃園市中正五街與長春路口之OK便利商店，與證人王國鑫碰面，並將海洛因交予王國鑫無疑。

⒉蕭奇偉於警詢、偵查及原審表示：被告吳宜娟有幫我分裝過毒品海洛因（100 偵字第31176 號第31頁反面、第252頁、原審卷五第93頁）；被告吳宜娟於100 年10月26日警詢陳稱：蕭奇偉曾叫我分裝海洛因（100 偵字第29427 號卷三第16頁）。再觀被告吳宜娟所持用之0000000000門號行動電話與蕭奇偉所持用之0000000000門號行動電話，於100 年6 月14日凌晨零時37分34秒、凌晨零時41分35秒及凌晨零時58分3 秒通話，內容分別如下：

⑴100 年6 月14日凌晨零時37分34秒之通話內容(100偵字第29427 號卷三第15頁）：吳宜娟：喂蕭奇偉：老婆，那個盒子裡面有那個粉的，有沒有？吳宜娟：嘿蕭奇偉：黃色的那個…黃色的粉那個有沒有？吳宜娟：嘿蕭奇偉：小袋子有沒有，給他裝零點。吳宜娟：多少蕭奇偉：喂吳宜娟：嘿蕭奇偉：你給他裝零點…那個袋子看多重啦，你先把袋子秤一下，齁，看多重嘿。蕭奇偉：給他加0.20吳宜娟：好，等一下我先去拿出來蕭奇偉：你等一下打給我好不好？吳宜娟：喔，好蕭奇偉：我在開車吳宜娟：好

⑵100 年6 月14日凌晨0 時41分35秒之通話內容（100 偵字第29427 號卷三第16頁）：蕭奇偉：有沒有？吳宜娟：恩蕭奇偉：我告訴你喔，你袋子秤看多重啦吳宜娟：等一下哈，袋子是要哪一種的？蕭奇偉：隨便啦，小的就好了，你跟它秤上去吳宜娟：小的都很大蕭奇偉：那個就可以了啦吳宜娟：喔，0.38喔蕭奇偉：33還是38吳宜娟：0.38蕭奇偉：怎麼那麼大，用小一點的啦，我常用的長長的那個，有沒有？吳宜娟：就沒有袋子了阿蕭奇偉：就是那一種33啦，怎麼會38勒，你拿對嗎？g喔，g 喔，英文字母的g 小寫。吳宜娟：喔蕭奇偉：對嗎，就放上去吳宜娟：喔蕭奇偉：放好了沒啦？吳宜娟：好，每個都一樣阿蕭奇偉：每個都這樣，喂

⑶100 年6 月14日凌晨0 時58分3 秒之通話內容（100 偵字第29427 號卷三第17頁）：蕭奇偉：嗯吳宜娟：喂，他在樓下，你拿下去給他，阿宏啦。蕭奇偉：阿宏呦？吳宜娟：嘿囉。蕭奇偉：喔，好啦。是以，被告吳宜娟平時除受蕭奇偉委託，幫忙分裝毒品外，於蕭奇偉無暇親自交付毒品予他人之際，亦會受蕭奇偉之請託，代為轉交毒品。

⒊被告吳宜娟於原審100 年10月27日聲押庭表示：「我與蕭奇偉是男女朋友關係」、「我有一次拿過『毒品』給王國鑫，地點在桃園市長春路中正五街口便利商店。」、「(王國鑫是否先打電話給蕭奇偉，再由蕭奇偉拿毒品給他？) 是王國鑫先打電話，然後蕭奇偉要我拿『毒品』下去給王國鑫。」( 原審100 年度聲羈字第720 號第19頁反面、第20頁) ，另被告吳宜娟及其辯護律師於本院106 年10月18日審判程序分別表示：被告吳宜娟「只有100 年6 月19日這一次有拿煙盒給王國鑫。」( 本院卷第346 頁、第348 頁) 。因此，被告吳宜娟於100 年6 月19日有交付毒品予王國鑫，至為明顯。被告吳宜娟於原審及本院所辯其不知蕭奇偉委託轉交之物為何物乙節，屬諉責之詞。

⒋坊間所流通之毒品，為第一級、第二級、第三級毒品，而蕭奇偉表示：「( 我) 有請吳宜娟交付海洛因給王國鑫」，業如前述，被告吳宜娟於100 年10月26日警詢亦陳稱：「警方查獲的安非他命、K 他命毒品都是我的。」、「我是100 年10月9 日晚上撥打電話給小賴，我問他有沒有K他命，他就在10月10日送到我住處，桃園市○○路000 號0 樓之0 給我，至於安非他命是前男友蕭奇偉留下的。」、「( 警方當面磅秤你持有遭查扣之K 他命毒品13小包毛重8.2 公克、安非他命1 小包毛重0.76公克，是否正確？) 正確」( 偵字第29427 號卷三第7 頁至第8 頁) ，職是，被告吳宜娟當時平日所接觸之毒品，為第一級、第二級、第三級毒品，與民間流通之毒品種類無異，則被告吳宜娟於100 年6 月19日交付予王國鑫之毒品，至少有第三級毒品之認識。

⒌我國暫行新刑律第13條第3 項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯。」現行刑法制定時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而，客觀之犯罪事實與行為人主觀上所認識者有異，即有「所犯重於所知、從其所知」之適用（最高法院100 年度台上字第1110號判決參看）。有關蕭奇偉與王國鑫間聯繫買賣海洛因事宜，依通聯紀錄顯示，係蕭奇偉、王國鑫2 人直接聯絡，則被告吳宜娟不當然知悉其2 人間為交易第一級毒品海洛因，依「所知所犯」法理及「罪證有疑、利歸被告」法則，本件被告吳宜娟在客觀上受蕭奇偉委託轉交之毒品雖係海洛因，惟其主觀上認識所轉交者為第三級毒品，故本院認定被告吳宜娟有運輸第三級毒品之犯行。

㈡論罪之說明

⒈毒品危害防制條例第4 條第3 項於104 年2 月4 日修正公佈，並於同年月6 日施行，修正前其最低法定徒刑為5 年有期徒刑，修正後其最低法定徒刑為7 年有期徒刑，業如前述，修正結果刑度提高，比較新舊法結果，自應以修正前規定對被告吳宜娟較為有利，依刑法第2 條第1 項前段，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。核被告吳宜娟所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪。檢察官認被告吳宜娟涉犯共同販賣第一級毒品海洛因罪，容有未洽，爰在同一基本事實範圍內，變更起訴法條。

⒉本件檢察官起訴被告吳宜娟與蕭奇偉共同販賣毒品，因毒品之交易，屬實物買賣，除約定支付價金外，必有交付毒品之行為，被告吳宜娟既交付毒品，其在起訴之範圍之內，本院自得予以審究。

⒊被告吳宜娟在檢方偵辦之初，承認有交付毒品1 次犯行，在第一、二審法院審理期間，堅稱其不知情，故無從依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，特予說明。

㈢原判決之評斷關於100 年6 月19日犯行部分，被告吳宜娟有第三級毒品之認識，並有運送毒品之行為，其罪證明確，原審以被告吳宜娟不知情為由，諭知無罪，其認事用法，尚有未合。檢察官上訴，指此部分不當，為有理由，至於檢察官指被告吳宜娟涉犯共同販賣第一級毒品罪，則非有理。爰將被告吳宜娟所涉100 年6 月19日犯行部分，撤銷改判。

㈣量刑之說明本院審酌施用毒品，戕害身心健康，常令吸毒者沉迷於毒癮，而運輸毒品，擴散毒品之流通，助長犯罪，對國家社會造成損害程度非微，被告吳宜娟為高中肄業，與其男友同居期間，不知規勸男友向善，遠離毒品，反而受託幫忙運送毒品，在審判期間堅不承認犯行，諉詞飾卸，兼衡其無犯罪紀錄、犯罪動機、手段、情節及其他一切情狀，量處有期徒刑5 年2 月。

三、無罪部分即100 年8 月3 日、8 月6 日涉嫌販毒部分

㈠公訴意旨另稱：被告吳宜娟與蕭奇偉共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，先後於100 年8 月3 日下午5、6 時及100 年8 月6 日中午，在桃園縣桃園市中正五街與長春路口之OK便利商店旁，各販賣價值3,000 元之海洛因（重量約0.45公克）予王國鑫，共2 次，因認被告吳宜娟另犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪嫌等語(即起訴書附表3 編號2 、編號3 所示部分) 。

㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。是認定不利於被告之事實，須依積極證據，如積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，有最高法院30年上字第816 號判例、76年台上字第4986號判例、40年台上字第86號判例足參。

㈢經查：

⒈證人王國鑫於100 年8 月3 日、8 月6 日向蕭奇偉先後2次購買價值3,000 元之海洛因（重量約0.45公克），相約在桃園市中正五街與長春路口OK便利商店交付毒品，由蕭奇偉委託被告吳宜娟出面交付毒品，業據證人王國鑫於警偵證述在卷（100 他4611號卷第27頁、第30頁至第32頁、第33頁、第57頁至第58頁、第85頁至第86頁），核與證人即第一審共同被告蕭奇偉於原審證述情節相吻合（原審卷五第93頁、原審卷六第12頁），並有0000000000門號行動電話之通訊監察譯文在卷可參（100 偵31176 號第110 頁反面、第112 頁至第113 頁）。因蕭奇偉前為被告吳宜娟之同居男友，應無構陷誣攀被告吳宜娟之必要，則被告吳宜娟應受蕭奇偉之委託，分別於100 年8 月3 日、8 月6日前往桃園市中正五街與長春路口之OK便利商店與證人王國鑫碰面，並將海洛因交予證人王國鑫無訛。被告吳宜娟辯稱其於100 年8 月3 日、8 月6 日均未王國鑫見面乙節，難以信實。

⒉蕭奇偉於原審證稱：我於100 年8 月3 日、8 月6 日與王國鑫進行海洛因交易，都不是直接將毒品交給王國鑫，我都是把毒品放到菸盒裡面，再請吳宜娟下樓到便利商店將有夾藏毒品之菸盒交給王國鑫，吳宜娟並不知道我有在賣海洛因等語（原審卷五第93頁），蕭奇偉明白表示，其於100 年8 月3 日、8 月6 日交付海洛因之方式，均為先將海洛因藏放至菸盒內，再請被告吳宜娟將夾藏毒品之菸盒轉交給王國鑫。此與證人王國鑫於偵訊時證稱：我向蕭奇偉所購買之海洛因，都是用透明夾鏈袋放在菸盒內，再由吳宜娟交給我之情相符（100 偵29427 號卷七第86頁）。因蕭奇偉於100 年8 月3 日、8 月6 日委請被告吳宜娟交付之物品，均係藏放在菸盒內，並無有毒品外露之情，則被告吳宜娟辯稱蕭奇偉給我1 個七星菸盒，叫我拿到OK便利商店交予王國鑫，我不知七星菸盒內裝有何物乙節，尚非全然無據。

⒊至於證人王國鑫雖於偵詢時證稱：被告吳宜娟於100 年8月3 日、8 月6 日交付海洛因時，我有分別交付3,000 元、3,000 元給吳宜娟云云。然查，證人王國鑫於警詢時即證稱：我與蕭奇偉於100 年6 月20日晚間7 時40分通話所提及之昨晚5,000 元，是指我要還前向蕭奇偉購買毒品所欠的錢（100 他4611號卷第27頁）；於偵訊時證稱：我與蕭奇偉於100 年8 月6 日上午11時59分通話，是在說我有時候給的錢不足，要將不足的錢給蕭奇偉（100 偵29427號卷七第86頁）；依證人王國鑫上開證述內容，就其與蕭奇偉之毒品交易，是否均有將購毒價金交給被告吳宜娟，說法前後不一，明顯迥異，則證人王國鑫前揭所證被告吳宜娟於(100年6 月19日及) 100 年8 月3 日、8 月6 日交付海洛因時，其有分別交付(5,000元及)3,000元、3,000元給吳宜娟之證詞，疑竇重重。反之，證人蕭奇偉於原審一再供稱100 年8 月3 日、8 月6 日( 及100 年6 月19日) 毒品交易，其並沒有收到證人王國鑫所交付之任何價款（原審卷五第93頁、原審卷六第12頁）。是以，在無他積極證據可認被告吳宜娟於100 年8 月3 日、8 月6 日與證人王國鑫碰面時，有收到證人王國鑫所交付之3,000 元、3,000 元之情況下，自難認被告吳宜娟有收到100 年8 月3 日、8 月6 日交易之價款。據此，自難僅憑被告吳宜娟曾於100 年8 月3 、8 月6 日將蕭奇偉所交付、夾藏海洛因之菸盒轉交予證人王國鑫，推論被告吳宜娟對於此2 次販賣第一級毒品之犯行，有何犯意聯絡、行為分擔，或有何毒品之認識。

⒋有關蕭奇偉與王國鑫間聯繫買賣海洛因事宜，依通聯紀錄所載（100 偵31176 號第110 頁反面、第112 頁至第113頁），係蕭奇偉、王國鑫2 人直接聯絡，此外別無證據證明被告吳宜娟知悉蕭奇偉與王國鑫有交易第一級毒品海洛因，則被告吳宜娟不當然知悉其2 人間為交易第一級毒品海洛因。卷附之通訊監察譯文，無從作為證明被告吳宜娟不利之證據。

㈣按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，即應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，此觀諸刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項、第161 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項規定即明。本案依檢察官所舉之證據，均無法證明被告吳宜娟涉嫌於100 年8 月3 日、8 月6 日共同販賣海洛因，難以使法院形成被告有罪之確信心證，應屬不能證明被告犯罪，原審諭知被告吳宜娟此部分無罪，依法委無不合。檢察官上訴，就原審依職權所為取捨及心證形成之事項，再事爭執，並未提出新證據供本院調查，是本件

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、毒品危害防制條例第17條第2 項、修正後毒品危害防制條例第19條第1 項、修正刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、刑法第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 周政達

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第5 條第3 項意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。修正前藥事法第83條第1 項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

附表一(被告許姵榆部分)：┌──┬─────┬────────┬─────────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實 │被告販毒實際所得│所犯罪名 │原判決宣告主文 ││ │ │（新臺幣，下同）│ │ │├──┼─────┼────────┼─────────────┼──────────────┤│ 一 │事實欄一、│3,000元 │毒品危害防制條例第4 條第2 │許姵榆販賣第二級毒品，處有期││ │㈠ │ │項販賣第二級毒品罪。 │徒刑參年陸月。未扣案之販賣毒││ │ │ │ │品所得新臺幣參仟元及如附表五││ │ │ │ │編號四所示之物均沒收，於全部││ │ │ │ │或一部不能沒收或不宜執行沒收││ │ │ │ │時，追徵其價額。 │├──┼─────┼────────┼─────────────┼──────────────┤│ 二 │事實欄一、│無 │毒品危害防制條例第8 條第3 │許姵榆轉讓第三級毒品，處有期││ │㈡ │ │項轉讓第三級毒品罪。 │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺││ │ │ │ │幣壹仟元折算壹日。 │├──┼─────┼────────┼─────────────┼──────────────┤│ 三 │事實欄一、│無 │毒品危害防制條例第4 條第6 │許姵榆販賣第一級毒品未遂，處││ │㈢ │ │項、第1 項販賣第一級毒品未│有期徒刑拾伍年。扣案如附表四││ │ │ │遂罪與第4 條第6 項、第2 項│編號一、三所示驗餘之第一級毒││ │ │ │販賣第二級毒品未遂罪。 │品海洛因、扣案如附表四編號五││ │ │ │ │、七、九、十一、十三、十五、││ │ │ │ │十七、十九所示驗餘之第二級甲││ │ │ │ │基安非他命洛因，均沒收銷燬；││ │ │ │ │扣案如附表四編號二、四、六、││ │ │ │ │八、十、十二、十四、十六、十││ │ │ │ │八、二十所示之物及扣案如附表││ │ │ │ │五編號二、三所示之物，均沒收││ │ │ │ │。 │├──┼─────┼────────┼─────────────┼──────────────┤│ 四 │事實欄一、│無 │修正前藥事法第83條第1 項轉│許姵榆明知為禁藥而轉讓，處有││ │㈣ │ │讓禁藥罪。 │期徒刑柒月。 │├──┼─────┼────────┼─────────────┼──────────────┤│ 五 │事實欄一、│無 │毒品危害防制條例第5 條第3 │許姵榆共同意圖販賣而持有第三││ │㈤ │ │項意圖販賣而持有第三級毒品│級毒品，處有期徒刑參年。扣案││ │ │ │罪。 │如附表四編號二一、二三所示驗││ │ │ │ │餘之第三級毒品愷他命、扣案如││ │ │ │ │附表四編號二二、二四所示之物││ │ │ │ │及扣案如附表五編號五、六、七││ │ │ │ │、八所示之物，均沒收。 │└──┴─────┴────────┴─────────────┴──────────────┘附表二(被告毛清源部分)：