臺灣高等法院106年度上訴字第2907號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2907號

上訴人

即被告

林泰福

指定辯護人

鍾欣惠律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院106年度訴字第25號，中華民國106年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林泰福明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款之槍砲、彈藥，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝與子彈之犯意，於民國104年6月間某日，在新竹市區某處，自真實姓名年籍不詳、綽號「小陳」之成年男子處，取得仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成、擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用、具有殺傷力之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），及口徑9mm具有殺傷力之制式子彈12顆、由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭具有殺傷力之非制式子彈2顆、不具殺傷力之金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭之非制式子彈2顆、不具殺傷力之金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭之非制式子彈1顆等物，並自斯時起，將上開槍彈放置在其新竹市○○路000巷00號住處而持有之。嗣於105年11月2日晚上7時5分許，經警持臺灣新竹地方法院核發之搜索票至林泰福上址住處執行搜索，扣得上述具有殺傷力之改造槍枝1支及具有殺傷力之制式子彈12顆、非制式子彈2顆、不具殺傷力之非制式子彈3顆等物。

二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決引用之供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據（本院卷第81至82、110至113頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠前揭事實，業據被告於偵訊、原審及本院坦承不諱（偵卷第55至56頁、原審卷第32至36、56至64頁，本院卷第80、82、115頁），並有原審法院105年聲搜字422號搜索票、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、現場暨扣押物品照片4張（偵卷第18、26至28、37至38頁）附卷可稽，復有扣案具殺傷力之改造槍枝1支及具殺傷力之子彈14顆等物扣案可資佐證。

㈡本案扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法進行鑑定結果認：㈠送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。㈡送鑑子彈17顆，鑑定情形如下：①12顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力。②4顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力。③1顆，係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局105年11月30日刑鑑字第1058007952號鑑定書1份及所附相片10張（偵卷第69至70頁）在卷可憑。嗣原審復將未試射之11顆子彈再送請該局鑑定，經該局以試射法鑑驗後，鑑定情形如下：①8顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。②3顆，均經試射：2顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力，亦有該局106年2月24日刑鑑字第1060011121號函1紙(原審卷第37頁）在卷可參。足認扣案之改造手槍1 支及制式子彈12顆、非制式子彈2 顆，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱之槍砲、彈藥，且均具有殺傷力。

㈢綜上，足認被告之任意性自白，已有相當補強證據為佐，核與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

㈡按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號、97年度台上字第231號判決要旨參照）。被告非法同時持有具殺傷力之制式子彈12顆、非制式子彈2顆，依上開說明，仍屬單純一罪，應僅成立一非法持有子彈罪。

㈢又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其違法性及可罰性繼續至持有行為終了時為止。被告未經主管機關之許可，自104年6月間某日起，至105年11月2日晚上為警查獲時止，非法持有上開改造手槍及子彈之行為，均屬行為之繼續，應各僅成立一罪。

㈣被告以一行為同時持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，係以一行為觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

㈤被告前於103年間因偽證案件，經原審法院以103年度竹簡字第888號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於104年3月31日入監執行，於104年5月30日縮刑期滿執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽。是被告受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈥辯護人主張被告係因持有及吸食毒品為警查獲，嗣協同警方返家，於警方發覺前主動供出住處有扣案槍彈，符合自首規定云云。惟按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。刑法第62條則規定「刑法第對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」是槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段乃係就犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首之特別規定，應優先刑法第62條前段適用之。所謂自首，係指對於未被發覺之犯罪，主動告知係其自己所犯而願意接受裁判，始克當之；所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言；所謂已發覺，並非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，祇須有確切之根據，對其發生嫌疑，將之列為偵查之對象，即得謂為已發覺；且所謂發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要（最高法院72年台上字第641號判例、78年台上字第4110號、86年度台上字第1133號、88年度台上字第5927號判決要旨參照）。查警方於105年11月2日18時30分至50分，在新竹市○○路0000巷000號地下一樓警衛室內，經被告同意搜索，扣得第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命等毒品後，嗣警察持臺灣新竹地方法院核發之搜索票(搜索有效期間105年11月2日12時至4日18時，搜索處所為被告位於新竹市○○路000巷00號之住處及被告身體、使用之車牌號碼000-000重型機車，搜索票上載明應扣押物品為毒品、槍枝子彈、彈匣及與毒品槍彈相關物證)，於105年11月2日19時5分至14分，在被告新竹市○○路000巷00號住處實施搜索，在被告住處客廳桌子底下扣得本案槍彈之事實，有搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目發表及現場暨扣押物品照片4張(偵卷第18至29、37至38頁)附卷可稽，並據被告於警詢供明在卷(偵卷第6頁背面)。又查，被告於警詢、偵訊及原審均未主張其於警察在其住處實施搜索前，有先主動告知警方其持有槍彈，卷內更無任何證據足資證明被告於警察在其住處實施搜索前，有先主動告知警方其持有槍彈之情。是依據搜索票上載明應扣押之物品可知，警方於前往被告住處實施搜索前，已有確切之根據，合理懷疑被告持有槍彈，並將被告列為偵查之對象而向法院請求核發搜索票對被告實施搜索。是本案警察於105年10月31日取得法院核發之搜索票時，早已知悉被告持有槍彈之梗概，業已發覺被告犯罪，揆諸前揭判例判決意旨說明，縱認被告於警方在其住處實施搜索前有主動告知警方其持有本案槍彈，惟此亦係在警方發覺之後所為，核與自首之要件未合，附此敘明。

三、上訴駁回之理由

㈠原審詳予審理後，認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，並以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之槍枝及子彈均屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，以維社會大眾安全與良善秩序，被告漠視法令，率爾持有上開具有殺傷力之改造槍枝1支及子彈14顆，對於他人之身體、生命及社會治安、秩序顯已造成潛在之危險與不安，惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，持有槍彈後未持以從事其他不法行為，並未造成實害，兼衡被告前有保全、土木之工作經歷，暨其犯罪之動機、目的、手段、品行、生活狀況、智識程度為國中肄業等一切情狀，量處有期徒刑3年4月之刑，併科罰金新臺幣6萬元，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。另就沒收部分，說明扣案之改造槍枝1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），屬於違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；扣案具殺傷力之制式子彈12顆、非制式子彈2顆，經鑑定試射所餘彈頭及彈殼，已不具殺傷力，非屬違禁物，不予宣告沒收；另扣案不具殺傷力之非制式子彈3顆，非違禁物，亦非其他依法應沒收之物，無從併予宣告沒收等語。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡被告及其辯護人上訴意旨略以：被告自白犯罪，態度良好，且有正當工作，被告持有槍彈並沒有從事犯罪行為，請從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決關於科刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀，並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，並無應構成撤銷之事由，是被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。