臺灣高等法院106年度上訴字第3032號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3032號

上訴人

即被告

李良宏

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第470 號，中華民國106 年9 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第1231號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李良宏㈠於民國87年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，以下同）以87年度毒聲字第2906號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣新北地方法院檢察署（改制前為臺灣板橋地方法院檢察署，以下同）檢察官以87年度偵字第27571 號、88年度偵緝字第50號、88年度偵字第1247號、第1253號為不起訴處分確定；㈡於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之88年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第2424號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，復經臺灣新北地方法院以88年度毒聲字第6001號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於89年3 月1 日因停止處分執行出所，並由臺灣新北地方法院以88年度訴字第1783號判決判處有期徒刑8 月及6 月確定；㈢於91年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院以91年度毒聲字第683 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1 月9 日因法律修正釋放出所，並由臺灣花蓮地方法院以92年度訴字第7 號判決判處有期徒刑10月及6 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；㈣於96年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4602號判決判處有期徒刑10月及5 月，並經本院以97年度上訴字第1488號判決及最高法院以97年度台上字第3692號判決駁回上訴而確定，又於97年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第2634號判決判處有期徒刑1 年，並經本院以98年度上訴字第593 號判決及最高法院以98年度台上字第2211號判決駁回上訴而確定，另於97年間因違反藥事法及竊盜案件，經臺灣新北地方法院分別以97年度訴字第2701號及97年度易字第3149號判決判處有期徒刑8 月及8 月確定，而上開案件嗣經臺灣新北地方法院以98年度聲字第4178號裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定（以下稱甲案）；㈤於97年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第4036號判決判處有期徒刑8 月及4 月，應執行有期徒刑11月確定，又於98年間因妨害公務案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第274 號判決判處有期徒刑6 月確定，另於98年間因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以98年度訴字第85號判決判處有期徒刑7 月及5 月，並經本院以98年度上訴字第980 號判決及最高法院以98年度台上字第3336號判決駁回上訴而確定，而上開案件嗣經臺灣新北地方法院以98年度聲字第4178號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定（以下稱乙案）；因接續執行甲、乙案而於102 年4 月26日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，並於102 年12月31日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢。

二、詎李良宏仍未戒除毒癮，於前案經觀察勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑確定後，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105 年10月19日19時30分許，在位於新北市○○區○○街00○0 號1 樓內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一併摻入香菸內點燃吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於105 年10月19日21時38分許，為警持臺灣新北地方法院核發之搜索票，前往位於新北市○○區○○街00○0 號1 樓執行搜索，並扣得在場人李良宏所有含有第一級毒品海洛因成分殘留（量微無法析離）之殘渣袋1 個，嗣經警徵得其同意採尿送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，而得悉上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理程序均未爭執證據能力（見本院卷第282 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告李良宏於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷一第321 、327 、335 頁，本院卷第284 頁），並有臺灣新北地方法院搜索票、新北市政府警察局板橋分局105 年10月19日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品照片、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000）在卷可稽（以上見臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第31829 號卷一第9 、21至32、40至60、110 頁），且有如事實欄所載之扣案物品可資佐證；又其於105 年10月20日所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之結果，呈鴉片類及安非他命類陽性反應，亦有該公司於105 年11月4 日所出具之濫用藥物檢驗報告附卷可參（見臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第2131號卷第4 頁）；另扣案之殘渣袋1個，經送法務部調查局檢驗之結果，檢出含有第一級毒品海洛因成分殘留，亦有該局107 年1 月3 日調科壹字第00000000000 號鑑定書在卷可按（見本院卷第272 頁）；而海洛因經注射入人體後，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日（81）藥檢壹字第8114885 號函附卷可參；又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過四日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函附卷可參，足認被告確於105 年10月20日採尿前26小時內之某時分（應扣除查獲後採尿前之該段期間），施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次之犯行，是被告之上開自白與事實相符而堪採信。

㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100 年度台非字第28號判決要旨可資參照。查被告曾有如事實欄所示之施用毒品案件紀錄，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，則被告既前因施用毒品行為，經法院裁定送強制戒治，並於強制戒治執行完畢後五年內，曾再犯前揭施用毒品案件而經論罪科刑，縱其於前開強制戒治執行完畢釋放五年後，再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開判決意旨，仍應依法追訴，是檢察官提起本件公訴，於法並無不合。是本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。

三、論罪：核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又其非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前後非法持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告以一行為同時施用前開第一級及第二級毒品，而觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定從較重之施用第一級毒品罪處斷。又被告係以事實欄所載之方式同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，業經其於原審供明在卷（見原審卷一第321 頁），是公訴意旨疏未審酌上開犯罪手法而認應予分論併罰，容有未洽。又被告前有如事實欄所示之論罪科刑及執行情形，此有上開本院被告前案紀錄表在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。

四、沒收：扣案之殘渣袋1 個，經送檢驗之結果，確實有第一級毒品海洛因成分殘留，已如前述，而上開扣案物品所含之第一級毒品海洛因，縱將之自容器中倒出，或使用溶劑洗滌以供鑑定，仍難免有所殘留，而無法完全與之析離，應整體視為查獲之第一級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之；至於鑑驗中所費失之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。

五、撤銷改判理由及科刑審酌事項：

㈠被告上訴意旨雖主張應適用刑法第59條之規定減輕其刑云云，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，而是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，查本案被告所為上開施用毒品行為，綜觀其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及所生損害等一切情狀，客觀上並無犯罪之情狀顯可憫恕之情形，且被告前已有多次施用毒品前科，再犯本件施用毒品犯行，足見其無悔過之心，是其犯罪情節並無顯可憫恕之情形，灼然甚明，被告執此請求減輕其刑，並無根據，原判決未依刑法第59條酌量減輕其刑，要無違法或不當；另被告以其並未為警查獲毒品，竟遭判處較同案被告許勝憲為重之刑度，而認有量刑過重為由提起上訴，然量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，查有關刑法第57條各款所列情形，被告與同案被告許勝憲本有不同，自難逕以比附援引，且依被告與同案被告許勝憲所涉施用毒品案件之論罪科刑及執行情形，原審於量刑時顯已依行為人之責任為基礎，綜合審酌被告之多次前科、犯後坦承之態度、犯罪所生之危害等刑法第57條所定之各項事項，而為宣告刑之裁量，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，亦難認有何不當。

㈡原審認被告上開犯行罪證明確而予論罪科刑，固非無見，然依扣案之殘渣袋鑑驗結果，因含有第一級毒品海洛因成分殘留，且無法將毒品完全與之析離，而應整體視為查獲之毒品而予以沒收銷燬，原審僅以供犯罪所用之物宣告沒收，尚有未洽；而被告上訴意旨所執各節，均不足採，業經本院說明如前，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾有多次施用毒品之前科，應知毒品之危害，猶漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，且前經觀察勒戒、強制戒治等治療及有期徒刑執行後，仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用第一級及第二級毒品之犯行，未能善體國家設置觀察、勒戒及戒治機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，然於犯後尚能坦承犯行，並念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，未嚴重破壞社會秩序及侵害他人權益，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官洪松標提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬