臺灣高等法院106年度上訴字第3171號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3171號

上訴人

即被告

周政勇

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度訴字第551號，中華民國106年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106 年度毒偵字第1165、1671號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、周政勇於民國88年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於88年11月4 日執行完畢，該次施用毒品犯行並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以88年度毒偵字第712 號為不起訴處分確定，嗣於前揭觀察、勒戒執行完畢後5 年內，復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月1 日執行完畢，該次施用第

一、二級毒品犯行且經起訴，由臺灣基隆地方法院以89年度訴字第293 號判決判處有期徒刑7月、6月，並定應執行有期徒刑1 年確定，竟仍分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為：

㈠、於民國106年2月6日晚間8時許，在基隆市○○區○○路00巷00號住所內，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。106年2月7日晚間9 時許，在上址住所內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於106年2月7日晚間10時30分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行經基隆市○○區○○街00○0 號前為警攔查，發覺其係列管毒品調驗人口，周政勇同意接受員警採尿，其尿液檢體送驗後，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。

㈡、106年6月5日晚間8時許，在基隆市○○區○○路000巷000○0 號居所房間，以將海洛因加水稀釋後置於針筒注射方式，施用海洛因1次。同日晚間10時許，在上址居所房間內，以將甲基安非他命置於前揭吸食器內燒烤後吸食煙霧方式，施用甲基安非他命1次。嗣於106 年6月6日下午3時許，在上址居所因另案通緝中為警緝獲，並扣得其所有之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.5898公克）、吸食器1組及注射針筒1支，周政勇且同意接受員警採尿，其尿液檢體送驗，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，查悉上情。

二、案經基隆市警察局第一分局及第二分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本判決下列所引用之證據，均非公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日提示予上訴人即被告周政勇（下稱被告）、檢察官辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑證據及理由訊據被告對其於事實欄一㈠㈡所述時、地，各以事實欄一㈠㈡所述方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中坦承不諱；而其於事實欄一㈠㈡所述時、地為警查獲後，均同意接受員警採尿，尿液檢體經送驗結果，各均呈甲基安非他命、嗎啡陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司106年6月19日濫用藥物檢驗報告、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司106年6月21日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表在卷可佐（毒偵字第1671號卷第10至11頁，毒偵字第1165號卷第4、56頁）；扣案白色透明結晶1包，經交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，驗前淨重0.59公克，驗餘淨重0.5898公克等情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心106年7月4日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽（毒偵字第1165號卷第68頁），此外，並有被告所有，持供本件施用第一、二級毒品犯行所用之注射針筒1支、吸食器1組扣案可憑，均徵被告自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪

㈠、按海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用。核被告如事實欄一㈠、㈡施用海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪；事實欄一㈠、㈡吸食甲基安非他命所為，均係犯同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪；其因施用而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用該等毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、被告犯數罪而受二以上徒刑之執行，由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用。尚不能因有上揭刑法第79條之1 之規定，即因此就累犯之規定另作例外之解釋（最高法院105年度台非字第3號裁判參照）；又為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）；查被告於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以⑴102年度訴字第470號判決判處有期徒刑7月、3月確定；⑵102年度訴字第587號判決判處有期徒刑4月確定；⑶102年度訴字第714號判決判處有期徒刑9 月確定；⑷102年度訴字第681號判決判處有期徒刑8月確定。上開⑴至⑷案件所處徒刑，嗣經臺灣基隆地方法院以103年度聲字第107號裁定應執行有期徒刑2年4月確定（刑期起算日期102年9月27日，指揮書執畢日期105年1月26日，下稱甲執行案）。⑸又因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以102年度訴字第814號判決判處有期徒刑8月、4月確定（嗣經臺灣基隆地方法院以103 年度聲字第170 號裁定應執行有期徒刑10月確定，刑期起算日期105年1 月27日，指揮書執畢日期105年11月26日，下稱乙執行案）；上開甲、乙執行案經接續執行，於105年3月18日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑7月又3日等情，有本院被告前案紀錄表可稽，茲前開接續執行之甲、乙案件雖併同計算為假釋刑期計算之基礎，然甲案與乙案係分別獨立執行，被告於105年3月18日縮刑假釋出監時，上開甲案所處徒刑，業於105年1月26日執行完畢，是依前揭最高法院判決、決議，乃於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定各加重其刑。

三、駁回上訴之理由

㈠、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經法院判處罪刑執行完畢，仍漠視法令禁制而犯本罪，根絕毒害之意志不堅，未能體悟施用毒品對己身傷害及社會負擔，然施用毒品所生危害係以自戕身心健康為主，參酌其國中畢業之教育程度，業工、月收入金額、尚須撫養1名親屬之生活狀況，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，就事實欄一㈠、㈡犯行，分別量處有期徒刑5月、9月、9月、5月，並各就不得易科罰金、得易科罰金之罪所處之刑，分別定應執行有期徒刑1年2月、8月，得易科罰金之罪所處之刑暨該部分所定應執行刑，均諭知易科罰金折算標準，另敘明扣案甲基安非他命1包（驗餘淨重0.5898公克）係本件查獲之第二級毒品，盛裝上開甲基安非他命之包裝袋1只，因包覆毒品，其上留有該毒品殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應整體視為毒品，連同該包裝袋，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬；至鑑定用罄部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知；扣案注射針筒1支、吸食器1組係被告所有，持供本案施用第一、二級毒品犯行所用之物，依刑法第38條第2項前段規定併予宣告沒收。其認事用法均無不合，量刑暨沒收之諭知亦稱妥適。

㈡、被告上訴意旨略以伊於偵查、法院審理均自白犯行，態度良好，且家中尚有年邁母親需照顧扶養，請予從輕量刑云云；惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件原判決就上開四罪量刑時，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由如上，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，或有失衡平之情，至於被告所指扶養責任一節，核與原審量刑結果亦不生影響，被告仍執前詞，指摘原審量刑不當為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張志明提起公訴，檢察官李叔芬到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法 官 劉方慈