臺灣高等法院106年度上易字第2086號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2086號

上訴人

即被告

曾士泰

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣士林地方法院106 年度審易字第1343號，中華民國106年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106 年度偵字第7215號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○因積欠債務需錢花用，竟意圖為自己不法之所有，於民國106年1月14日晚上11時45分許，至甲○○位於新北市○○區○○路0段000號1樓之3之工作室外，以自備之鑰匙拆卸該工作室之窗型抽風機並破壞窗戶上之紗網設備後，自該窗進入甲○○上開工作室內，竊取廠牌、型號不詳之監視器主機及電腦主機各1臺、藍芽喇叭1個等財物（總價值約新臺幣【下同】5 萬元），得手後變賣供己花用。嗣經警將現場遺留之口罩1 個送驗，經檢測鑑定比對後，發現該口罩殘留之生物跡證與乙○○之DNA-STR型別相符，始悉上情。

二、案經甲○○訴由新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官及被告乙○○均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第31頁正反面、第46頁正反面），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、得心證之理由： 訊據被告對於上開毀越安全設備竊盜之犯罪事實均坦承不諱，且對於所竊得財物之總價值約5 萬元乙節亦不爭執（見偵查卷第97頁、原審卷第34至37頁、本院卷第30頁反面、第46、47頁及反面），核與證人即告訴人甲○○之證述相符（見偵查卷第7至9頁），並有新北市政府警察局汐止分局刑案現場勘察報告、新北市政府警察局106年3月13日新北警鑑字第106458268號鑑驗書、現場及蒐證照片共14張等在卷可稽（見偵查卷第10至56頁反面、第58至64頁），均可佐被告前開出於任意性之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。又起訴書雖僅記載被告「以鑰匙拆卸窗型抽風機後開啟該窗」，惟證人甲○○業已證述排風扇有遭破壞，竊嫌就是從該處進來等語（見偵查卷第8 頁），參以前揭現場勘察報告所附現場照片，除窗戶上之排風扇遭卸下外，其上之紗網亦遭拆除而破壞，有該現場照片可憑（見偵查卷第59、60頁），是被告除踰越窗戶外，並有破壞窗戶之情，亦足認定，爰就此部分犯罪事實補充之。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑及上訴駁回之理由：

一、論罪部分：

㈠按上訴人於夜間以柴刀將被害人之窗戶毀壞，侵入其住宅行竊，應構成於夜間毀越安全設備，侵入住宅竊盜之罪，有最高法院45年台上字第1443號判例意旨可資參照，是被告拆卸並破壞前揭工作室之窗型抽風機及紗網而踰越該窗戶，核其所為係犯刑法第321條第1項第2款之毀越安全設備竊盜罪。

㈡被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以104年度審簡字第1235號判決判處有期徒刑2月確定，於105年5月4日易科罰金執行完畢，有本院前案紀錄表可參（見本院卷第10頁反面、第11頁），其於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

二、科刑及上訴駁回部分：

㈠原審本於同上見解，認定被告前揭毀越安全設備竊盜犯行，事證明確，並補充記載被告破壞安全設備部分之事實，而適用刑法第321條第1項第2款、第47條第1項等規定，復審酌被告年輕力壯，不思依循正當途徑獲取所需，竟冀望不勞而獲，違犯本案竊取他人財物犯行，固無足取，惟念及被告犯後坦承犯行，兼衡其竊盜犯行之犯罪動機、目的、手段、品行及高職肄業之智識程度、離婚、育有1 名未成年子女、入監前待業之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑8 月。另敘明被告犯罪所得之監視器主機1臺、電腦主機1臺及藍芽喇叭1個等物，已據被告於原審審理時供稱變賣了等情，上開犯罪所得已屬全部不能執行，而該等物品之價額，業經告訴人供明在卷，茲以本件案發迄今已久，該等物品價值之認定顯有困難，乃以告訴人供述之價值5 萬元估算認定，依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，逕予宣告追徵其價額，至供被告行竊所用之鑰匙1 支並未扣案，惟依被告於原審審理中所述，該物已丟棄不復存在，而不另宣告沒收或追徵等。經核認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告於偵審中均坦承犯行，就本件犯罪事實已誠心悔悟，亦願返還犯罪所得，且本件犯罪金額低微，危害非鉅，請酌念被告育有1 名未成年子女，與妻子離異，家庭破碎，被告本性仍善並未誤入歧途，因遭原工作單位資遣，失業多月，一時思慮不周，迫於生計始誤觸法網等情，情堪憫恕，請鈞院依刑法第57條、第59條酌量減輕其刑云云。

⒈告訴人於原審及本院審理中經合法傳喚均未到庭，復經本院以電話聯繫，告訴人覆以關於本案之和解條件係要求被告能返還所竊取之物品等語，有本院106年10月3日公務電話紀錄可參（見本院卷第33頁），是就被告上訴請求與告訴人和解、返還犯罪所得乙節，因告訴人未到庭，且告訴人所請求返還遭竊取之物部分，因被告自承業已變賣一情（見原審卷第36頁），而無從履行。

⒉按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，有最高法院45年台上字第1165號判例意旨可資參照。查本件被告除前開構成累犯之前科記錄外，另於本案犯行之前之105 年間分別又犯詐欺、加重竊盜、施用毒品、竊盜等案件，嗣經臺灣新北地方法院以①105年度易字第937號判決拘役30日、②105年度簡字第5358號判決判處有期徒刑6月確定、③106年度易字第214號判決有期徒刑8月，共二罪，應執行有期徒刑1年2 月確定；另經④臺灣臺北地方法院以105 年度審易字第2761判決有期徒刑8月，上訴後經本院以106年度上易字1731號判決駁回上訴確定；又經臺灣新北地方法院以⑤105 年度簡字第8063號判決有期徒刑3月確定、⑥105年度審易字第4224號判決有期徒刑3月、8月確定，⑦105年度簡字第8057號判決有期徒刑4月確定、⑧105年度簡字第8103號判決有期徒刑4月確定、⑨105 年度簡字第7923號判決拘役55日確定，有上揭前案紀錄表為憑，難認被告素行端正，亦難認被告犯本案另有何特殊之原因與環境等等，而在客觀上足以引起一般同情，縱予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情，從而被告上訴請求依刑法第59條酌減其刑，亦無理由。

⒊次按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，有最高法院72年台上字第6696號判例意旨可資參照；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重，最高法院85年度台上字第2446號判決亦同此見解。本件原審量刑時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用；是從形式上觀察，原判決並無量刑瑕疵或違背法令之情形，被告請求從輕量刑，亦無可採。

⒋綜上，被告執上開上訴意旨，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。