臺灣高等法院106年度上易字第2092號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上易字第2092號

上訴人

即被告

陳詩林

選任辯護人

林詠御律師（法扶律師）

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度易字第171 號，中華民國106 年7 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署106 年度偵字第744 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳詩林意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國106 年1 月15日凌晨2 時許，攜帶可供照明使用之手電筒1 支及客觀上足以對人之生命、身體造成危險之兇器之電擊棒1支、鑿子2 支，騎乘車牌號碼000-000 號輕型機車，前往址設宜蘭縣○○鄉○○路0 段000 號旁有人居住之建築物之檳榔攤，該檳榔攤係吳宗耀之妻所經營，吳宗耀平時晚上居住於檳榔攤內，以利看管檳榔攤內之財物。詎陳詩林趁吳宗耀半夜起床，打開檳榔攤後門至檳榔攤外上廁所，而疏於看管檳榔攤之際，趁機自開啟之後門進入檳榔攤內，並在檳榔攤靠近前門之營業區附近竊取零錢新臺幣（下同）1,231 元、在檳榔攤內靠近後門附近竊取香菸4 條，得手後欲從後門逃逸之際，適為吳宗耀撞見，旋即報警處理，並當場查扣零錢1,231 元、香菸4 條（零錢及香菸均已發還）、手電筒1 支、電擊棒1 支及鑿子2 支，始悉上情。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議；上訴人即被告陳詩林經本院合法傳喚，雖未於審理期日到庭表示意見，惟其於本院準備程序中，並未爭執證據能力（見本院卷第91頁至第92頁），本院審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告（下稱被告）陳詩林於本院審理時雖未到庭，惟其於本院107 年3 月21日準備程序中陳稱：我承認我有在原審判決所認定的時間、地點行竊，我有帶手電筒跟電擊棒，鑿子2 支是本來就在機車裡面，我本來是經過要去跟他買東西，我就進去，我那時候第一時間有想要偷東西，才拿在手上就被老闆發現，我就把東西放下來等語（見本院卷第90頁）；辯護人則為被告辯護稱：被告一拿到東西就被發現，立刻將東西放下，東西並未離開商店，依社會通念應屬於竊盜未遂等語。經查：

㈠前揭犯罪事實，除被告陳詩林於本院準備程序中之部分自白外，業據證人即被害人吳宗耀於警詢、偵查及原審證稱：該攤榔攤平常營業時間上午6 時起至晚間8 、9 時許，檳榔攤是我太太開的，先前檳榔攤遭竊多次，所以我晚上都睡在檳榔攤，案發當時我起床上廁所，我將檳榔攤後門打開，廁所是在檳榔攤檳外面，我在上廁所的時候聽到檳榔攤裡面發出聲音，就趕快進去檳榔攤察看，就看到被告一手拿4 條香煙，一手拿零錢盒，我看到被告的時候他走到後門，偷的東西也帶在身上正準備要離開，我就很大聲罵他，被告看到之後就把東西丟在地上，並求我不要報警，被告是從後門進入檳榔攤，因為檳榔攤前門並沒有打開等語明確（見警卷第14頁至第16頁、偵卷第35頁、原審卷第71頁反面至第72頁），復有宜蘭縣政府警察局礁溪分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單各1份、現場及扣案物品照片8張在卷可稽（見警卷第6頁至第8頁、第11頁），及扣案之香菸4 條、現金零錢1,231元（已發還被害人吳宗耀）、手電筒1 支、鑿子2支、電擊棒1 支及現場照片在卷可資佐證（見警卷第14頁至第16頁），足認被告上開任意性之自白確與事實相符，堪可採信。

㈡被告雖辯稱鑿子2 支是本來就放在機車裡面的云云，惟證人即被害人吳宗耀於原審已明白證稱：被告衣服裡面帶有鑿子1 支，還有1 支類似長長的用黑色膠帶捆起來的等語（見原審卷第72頁），核與被告於警詢及原審自承：警方在我身上搜出手電筒1 支、鑿子2 支、電擊器1 支等物，我平常就隨身攜帶等語（見警卷第4 頁、原審卷第87頁），情節相合一致，堪認上開手電筒1 支、鑿子2 支及電擊棒1 支等扣案工具，確係被告所有且由被告隨身攜帶至前揭地點行竊，被告嗣後辯稱：鑿子2 支是放在機車裡面的云云，尚無可採。

㈢按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準。若已將他人財物移歸自己所持，即應成立竊盜既遂罪。至其後將已竊得之物遺棄逃逸，仍無妨於該罪之成立（最高法院17年上字第509 號判決要旨參照）。參照證人吳宗耀之前開證述，其返回檳榔攤察看時，就看到被告一手拿4 條香煙，一手拿零錢盒，已經走到後門正準備要離開等語（見偵卷第35頁、原審卷第71頁反面至第72頁），堪認被告當時已經將竊取之香菸4 條、零錢1,231 元置於其實力支配之下，自屬竊盜既遂行為，自不因被告事後遭證人吳宗耀發現，而影響其竊盜既遂之認定。辯護人為被告辯護稱其行為應僅成立竊盜未遂云云，自無可採。

㈣綜上，被告前開所執之辯解，委無足取。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告持以行竊之鑿子2 支、電擊棒1 支，均質地堅硬，而電擊棒可產生電流，使人產生觸電的感覺，甚至全身麻木、無力或休克，在客觀上均足對人之身體、生命構成威脅，自屬刑法第321 條第1 項第3 款所稱之「兇器」。再按刑法第321 條第1 項第1 款之侵入有人居住之建築物竊盜罪，係結合侵入住居罪與一般竊盜罪，而獨立成立之加重竊盜罪，性質上屬於結合犯，除行為人主觀上係基於竊盜之意思而為竊取之行為外，客觀上侵入或隱匿其內之行為，亦為該罪之加重構成要件要素。而此所謂之建築物，係指住宅以外上有屋面，周有門壁，足蔽風雨，供人出入，且定著於土地之工作物者而言。倘該建築物平時有人居住，為保護住居者財產之安全及居住之安寧、自由，並防免引發搏鬥而升高之危險，對於侵入及隱匿其內而為竊盜者，自須加重處罰（最高法院101 年度台非字第140號判決意旨參照）。查本件被告行竊地點為被害人吳宗耀之妻所經營之檳榔攤，該檳榔攤係以鐵皮材質搭蓋而成，上有屋面，周有門壁，可區隔內外，足避風雨，供人出入，係定著於土地之工作物（見警卷第14頁正、背面照片）。雖被害人吳宗耀之妻所經營之檳榔攤係營業用之店舖，而非屬住宅，惟證人吳宗耀平時夜間均居住於檳榔攤內，已據證人吳宗耀證述明確，並有上開照片在卷可佐，業如前述，依據前揭判決要旨，該檳榔攤顯屬有人居住之建築物。被告攜帶兇器，侵入有人居住之建築物內竊盜，核其所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款之攜帶兇器侵入有人居住之建築物竊盜罪。檢察官起訴意旨認被告係涉犯刑法第321 條第1項第3 款之加重竊盜罪，尚有未洽，惟此屬同一加重竊盜犯行，適用同一條項加重事由之增加，尚無庸變更起訴法條，附此敘明。

㈡被告前因①傷害案件，經原審101 年度易字第409 號判決處有期徒刑2 月，上訴後，經本院101 年度上易字第2813號判決駁回上訴確定；②又因竊盜案件，經本院101 年度上易字第1728號判決處有期徒刑4 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經本院101 年度上易字第706 號判決處有期徒刑4 月確定；又因妨害自由案件，經原審100 年度易字第817號判決處有期徒刑2 月確定，上開有期徒刑2 月、4 月、4月經原審裁定應執行有期徒刑9 月確定；③又因恐嚇取財案件，經本院102 年度上易字第647 號判決處有期徒刑7 月確定；又因違反毒品危害防制條例案件，經原審102 年度簡字第411 號判決處有期徒刑6 月確定，並與上開有期徒刑7 月經原審裁定應執行有期徒刑1 年確定；④又因竊盜案件，分別經原審103 年度簡上字第7 號、本院103 年度上易字第653 號、103 年度上易字第1752號判決，分別判處有期徒刑5月、6 月、6 月確定，嗣經原審裁定應執行有期徒刑1 年2月確定。上開①②③④有期徒刑接續執行至104 年5 月19日徒刑易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷足憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、原審以被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款之攜帶兇器侵入有人居住之建築物竊盜罪，原審認被告係犯刑法第321 條第1 項第3 款之加重竊盜罪，自有未當。被告上訴猶執前詞，空言否認有攜帶鑿子2 支，並主張所為犯行應屬未遂犯，請求從輕量刑云云，雖核無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告不思尋正當管道獲取財物，竟圖不勞而獲竊取他人之財物，所為殊無可取，惟念其犯後雖曾否認犯行，於本院準備程序時終知坦承犯行，僅爭執攜帶兇器項目中並無鑿子2 支，並主張其行為屬於未遂，尚有悔意，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、前有多次前科犯行之素行、竊得財物之價值、竊得物品全數經被害人領回，造成之損害非重大，且被害人吳宗耀於偵查及原審均已明確表示願意原諒被告，希望法院從輕量刑，兼衡其國中畢業及領有中度精神障礙殘障手冊之智識程度、家庭經濟貧寒之生活狀況、家中有罹患癌症之父親需照顧等一切情狀（見本院卷第61頁至第66頁），量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。

四、沒收部分扣案之手電筒1 支、電擊棒1 支、鑿子2 支均係被告所有，業據被告偵查時及原審供承在卷（見偵卷第9 頁反面、原審卷第72頁），且係供本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第2 項前段諭知沒收。被告竊得之現金零錢1,231 元、香菸4 條均已發還予被害人吳宗耀，有其出具之贓物認領保管單1 紙在卷可稽（見警卷第11頁），依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不予宣告沒收。

五、又辯護人雖於本院107 年4 月10日審理時陳稱：前兩天打電話都聯絡不到被告，經辯護人今天早上打電話到被告家中，被告母親接聽電話，並表示被告精神狀況不好，喃喃自語，已送去醫院，住哪家醫院不清楚等語（見本院卷第106 頁反面），惟辯護人或被告迄未陳明被告究係前往哪家醫院就診，亦未提出被告之就醫證明或診斷證明書以供本院審認，尚難認被告於本院107 年4 月10日進行審判程序時，係有正當理由不到庭，參酌被告於106 年12月6 日到院遞狀，106 年12月13日出庭陳述、107 年3 月21日出庭陳述，是被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條，第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第1 款、第3 款、第47條第1 項、第38條第2 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官孫源志提起公訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。