臺灣高等法院106年度上訴字第1705號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第1705號

上訴人

即被告

石世欣

選任辯護人

趙元昊律師

選任辯護人

洪若純律師

選任辯護人

錢炳村律師

上訴人

即被告

王瑋德

選任辯護人

郭杞堂律師

上訴人

即被告

呂緯宸

選任辯護人

林鈺雄律師

上訴人

即被告

葉俊辰

選任辯護人

袁從楨律師（法扶律師）

上訴人

即被告

蔡汶憲

選任辯護人

陳詩文律師

選任辯護人

曾艦寬律師

選任辯護人

吳俊銘律師

上訴人

即被告

官聖鈞

選任辯護人

林蔚名律師

上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院105 年度訴字第388 號，中華民國106年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度少連偵字第56號、105 年度偵字第8620號、第8948號、第9372號、第10104 號、第10106 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力之改造槍枝及子彈的犯意，於民國105 年5 月30日前某日，在不詳地點，向不詳之人，取得具有殺傷力如附表一所示之手槍1 支（下稱上開手槍）及具有殺傷力之改造子彈1 顆後，藏放在新竹市某處，而無故持有之，並於105 年5 月30日上午3 時至4 時間某時許，攜帶至址設新竹市○○○道000 號之綠芳園餐廳前停車場射擊1 發（即下述二之行為），嗣為警於壬○○所駕駛之車牌號碼00-0000 號自用小客車（下稱上開小客車）之駕駛座採集到已遭擊發如附表二編號1 所示之彈頭1 顆（即原先之上述子彈1 顆），並於105 年8 月3 日持拘票拘提乙○○到案後，乙○○乃囑託其不知情之友人陳俊瑋與己○○聯繫，再由姓名年籍不詳之人將上開手槍棄置在陳俊瑋位於新竹市○○路00號之住處附近的草叢，陳俊瑋於取得上開手槍後，於105年8月3日晚上7時50分許，送交新竹市警察局第三分局而為警查扣，始悉上情。

二、乙○○之友人少年湯○○（88年7月生，姓名年籍詳卷），經由辛○○（起訴書誤載為「蔡00」，應予更正）陪同，於105年5月25日至27日間某日，向饒鼎銓（綽號蟯蟲）購買毒品（壬○○所涉販毒部分，由臺灣新竹地方法院檢察署另案偵辦中），嗣未依約交付購毒款項，壬○○非常不滿，遂對外揚言將抓拿、教訓少年湯○○。乙○○知悉上情後，欲袒護少年湯○○，又不滿壬○○此一作風，反思將對壬○○不利，遂於105年5月29日晚上某時許起至同年月30日上午1時許間，聯繫丁○○、戊○○（戊○○當時恰巧與丁○○在一起）、己○○、少年庚○○（87年7月生，姓名年籍詳卷，所涉強盜等部分現由原法院少年法庭以105年度少調字第431號調查中）、甲○○、辛○○等6人（下稱丁○○等6人）至址設新竹市○○路0段0號之「魚中魚水族館」（下稱上開水族館）前集合。嗣乙○○、丁○○、戊○○、己○○、少年庚○○、甲○○、辛○○等7人（下稱乙○○等7人），與不知情之甲○○女友王采妍、少年庚○○之女友彭00等人，於105年5月30日上午1時至2時間某時許，先後抵達上開水族館前，乙○○、己○○備妥客觀上足以作為兇器使用之鐵棍3支，乙○○另行攜帶客觀上足以作為兇器使用之上開手槍1支及子彈1顆，丁○○隨身攜帶客觀上足以作為兇器使用折疊刀1把（已扣案），少年庚○○持客觀上足以作為兇器使用之武士長刀1把（含刀鞘），乙○○使在場之丁○○等6人知悉少年湯○○與壬○○之購毒債務糾紛，議定將約壬○○至址設新竹市○○○道000號綠芳園餐廳前之停車場，再共同以槍棍毆打壬○○。隨後，乙○○、戊○○、辛○○搭乘由丁○○所駕駛之車牌號碼000-00 00號自用小客車，甲○○、己○○、王采妍、彭00搭乘由少年庚○○所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車（以下統稱上開2台車），一同前往綠芳園餐廳前之停車場。其間，乙○○以通訊軟體「微信」聯繫壬○○，佯稱：少年湯○○已在這邊，請壬○○趕快出來教訓，並謊稱他將向壬○○購買愷他命等語，而與壬○○相約在綠芳園餐廳前之停車場碰面。乙○○又於同日上午3時25分許，指使戊○○下車到址設新竹市○○○路000號之「OK便利商店」購買口罩3包（共9個），預為犯罪掩飾之工具，在購物期間，乙○○與甲○○互換座位。嗣於同日上午3時至4時間某時許，乙○○、丁○○、戊○○、辛○○、甲○○、己○○、少年庚○○、王采妍、彭00等人抵達綠芳園餐廳前之停車場，在等待壬○○出現之際，乙○○即指示丁○○等6人俟壬○○乘坐之車輛到場，乙○○先上前與壬○○假意攀談，待乙○○大喊一聲，由辛○○、戊○○至壬○○所乘坐之車輛負責搜刮車內毒品，甲○○、己○○、辛○○及少年庚○○則共同持鐵棍等物毆打壬○○並共謀責由乙○○持用上開槍、彈行搶或施暴，商議及分配分擔之行為既定，乙○○等7人竟共同意圖為自己不法之所有，而除乙○○明知庚○○係未滿18歲之少年外，餘均不知悉，乃基於強盜之犯意聯絡，由丁○○等6人先戴上所購得之口罩。其後，壬○○偕同友人林俊吉、綽號「大弟」之男子，駕駛上開小客車抵達綠芳園餐廳前之停車場，乙○○趨前請林俊吉、綽號「大弟」之人下車，旋上車與饒鼎銓假意交談後，請壬○○將上開小客車停妥在停車格，壬○○隨即停妥上開小客車並鎖上車門，走向乙○○等7人所駕駛之上開2台車，甲○○、辛○○、己○○各持鐵棍1支，丁○○手持折疊刀1把，乙○○持上開手槍1支，少年庚○○持武士長刀1把，先由乙○○、少年庚○○喝斥林俊吉、綽號「大弟」之人蹲下並手抱頭面對地板，旋即由丁○○持上開摺疊刀揮舞恫嚇壬○○，由乙○○、甲○○、己○○、辛○○、少年庚○○持上開器械共同揮擊、毆打壬○○，致使壬○○倒地，受有顱骨骨折併氣腦、右尺骨鷹嘴突骨折、右手第二指骨骨折、前額撕裂傷約6公分、顏面部撕裂傷約4公分、頭皮多處撕裂傷約2公分、2.5公分兩處、5公分及5公分等傷害，其等即以此強暴方式至使壬○○不能抗拒，戊○○即靠近上開小客車，欲打開車門搜刮毒品，惟無法開啟車門，乙○○見狀持上開手槍朝左前車門射擊1發，復持槍托敲破左前車門車窗，辛○○、少年庚○○亦分別持鐵棍等物共同敲破上開小客車之各面玻璃及右後車門板金而損壞之，乙○○旋即進入車內搜刮物品，並在車內前座中間置物處及左前遮陽板等位置取走壬○○所有之第三級毒品愷他命約50公克（價值約新臺幣【下同】3萬4,000元）、疑似毒品之咖啡包7包、電子秤1台、刮愷他命用之卡片2張、夾鏈袋63個（其中6個嗣後用來分裝愷他命，故扣案時只剩下57個）及現金2,000元等財物，得手後，乙○○等7人與王采妍、彭00分別駕乘上開2台車逃離現場，並駛至址設新竹市○○路0段000號之廣龍餐廳前之停車場，乙○○囑咐丁○○分裝6包各約5公克之愷他命，並由乙○○分給丁○○等6人，丁○○、己○○、辛○○、戊○○乃各分得1包約5公克之愷他命（少年庚○○均未收下），乙○○又將其中之現金1,000元給予少年庚○○，至於剩餘所得財物均歸乙○○所有，而乙○○則將剩餘的分裝袋57個棄置於該處，一行人隨後駕乘上揭2台車逃離。嗣警據報循線在上開小客車內扣得彈頭1顆，又於104年8月3日持拘票拘提乙○○到案，乙○○輾轉聯繫友人得知上開槍枝藏放處，託友人取出，並扣得不知情之友人陳俊瑋提出之上開手槍1支，復於104年8月4日在廣龍餐廳前之停車場扣得分裝袋57個，始知上情。

三、乙○○、彭煌奇（彭煌奇所涉傷害部分，業經原法院以105年度竹簡字第849 號判決判處有期徒刑4 月）、邱義和（邱義和所涉傷害部分，業經原法院以105 年度竹簡字第721 號判決判處有期徒刑2 月）3 人因與丙○○發生行車糾紛及口角衝突，竟共同基於傷害之犯意聯絡，於105 年5 月6 日上午0 時30分許，在新竹市○○路0 段000 ○0 號前，由乙○○徒手及持自不詳車牌號碼之自用小客車內取得之鐵鋁管1支，彭煌奇徒手，邱義和持不明刀械，共同毆打丙○○，致丙○○受有左掌背側及前臂切割傷合併肌腱斷裂、左下肢撕裂傷、右膝挫傷及左側耳膜破裂等傷害，經警據報前往處理，並扣得上揭鋁鐵管1 支，始悉上情。

四、案經壬○○、丙○○訴由新竹市警察局第三分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。經查，證人即被告乙○○、甲○○、丁○○、己○○、陳俊瑋於警詢之陳述，係被告戊○○以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則之例外規定，依首開刑事訴訟法第159 條第1 項規定，上開證人警詢之陳述不得作為認定本件被告戊○○犯罪與否之證據。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5分 別定有明文。本件被告乙○○、甲○○、丁○○、己○○、辛○○、戊○○（下稱被告6 人）及辯護人於言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之偵查中的陳述，於本院準備、審判程序審理時表示沒有意見或不爭執證據能力（本院卷〈一〉第272 頁、卷〈三〉第25至37頁），經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159 條之5 的規定，均有證據能力。

三、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體方面

一、事實欄一、三部分訊據被告乙○○就上揭事實欄一、三所示之行為於警詢、偵查、原審、本院均坦承不諱（見臺灣新竹地方法院檢察署【下稱新竹地檢署】105 年度偵字第8620號卷，下稱偵字第8620號卷，第9 頁正、反面、第74頁；新竹地檢署105 年度他字第1526號卷，下稱他字卷，第209 頁反面至第210 頁反面、第219 頁至第221 頁；原審卷〈一〉第51頁、第124 頁；本院卷〈一〉第273 頁、第275 頁、卷〈三〉第39頁、第42、43頁），復有下列人證、書證、物證可資佐證：

㈠就事實欄一之部分，核與證人陳俊瑋於警詢及偵查中所證述之情節大致相符（偵字第8620號卷第33、34頁、第55、56頁），並有新竹市警察局第三分局扣押筆錄、新竹市警察局第三分局扣押物品目錄表、新竹市警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份在卷（偵字第8620號卷第12頁至14頁、第168 頁至第170 頁）可考，並有扣案之上開手槍1 支、彈頭1 顆可佐。而上開扣案之手槍1 支，經送內政部警政署刑事警察局進行鑑定，以檢視法、性能檢驗法鑑定結果，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105 年9 月26日刑鑑字第1050075915號鑑定書1 份在卷（同上卷第165 、166 頁）足稽，至被告乙○○所持有而於105 年5 月30日擊發之上開子彈1 顆可擊穿上開小客車乙節，亦有新竹市警察局第三分局癸○○R3-7673 號自小客車遭槍擊案勘查報告（同上卷第131 頁至第154 頁），足認該上開手槍1 支及子彈1 顆具有殺傷力甚明。

㈡就事實欄三之部分，被告前揭自白核與證人即告訴人丙○○、證人蔡玉如於警詢及偵查中所證述之情節（他字卷第43頁至第51頁、第192 、193 頁）相符，並有國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹分院診斷證明書1 份在卷（見他字卷第56頁）可考，復有扣案之鐵鋁管1 支佐證。被告乙○○前開任意性自白核與事實相符，應堪信為真實，此部分事實，至堪認定。

二、事實欄二部分訊據被告乙○○固坦承有於事實欄二所示之時間、地點，為事實欄二所示之強盜行為，惟否認有與被告甲○○、丁○○、己○○、辛○○、戊○○就強盜毒品之部分有犯意聯絡、行為分擔，辯稱：我只有告訴他們要打人及砸車，拿毒品是我個人的行為，我是新仇舊恨才會找朋友做本案，我上丁○○車子時我並沒有把槍拿出來，我到綠芳園餐廳時才拿出來，我不知道我朋友是否知道我攜帶槍彈云云；其選任辯護人則以：被告乙○○不知少年庚○○未滿18歲，自不應依兒童及少年福利權益保障法第112 條第1 項前段加重其刑，被告乙○○攜帶槍、彈強盜應僅成立一罪云云置辯。訊據被告甲○○固坦承有於事實欄二所示之時間、地點，以事實欄二所示之方式傷害證人即告訴人壬○○，惟矢口否認有何強盜之犯行，辯稱：我自始至終不知道要拿東西，那天會想出門，是因為被告乙○○打電話給我說要聊天，我才帶我女友即證人王采妍一起出門，去到那邊我以為頂多是打架，被告乙○○有分愷他命給我，但我回絕他，我不知被告乙○○與壬○○之間糾紛，被告乙○○拿槍出來前，我不知他有攜帶槍枝云云；其選任辯護人則以：被告甲○○於本案被論處共犯應屬冤枉，被告甲○○在壬○○到場之前確實不知情，此部分從被告甲○○帶女朋友到場就可見被告甲○○確實不知情。若被告甲○○知悉乙○○要持槍強盜，則被告甲○○應無可能帶同女朋友到場。被告乙○○進入車內搜索愷他命等物後，被告甲○○拒絕收取被告乙○○朋分之任何贓物。原審依據不利於被告甲○○相關證述認定被告甲○○有罪，惟該些證述有諸多前後矛盾等不可採之處。被告甲○○有參與毆打壬○○部分，被告甲○○事後也與壬○○於派出所達成和解，被告甲○○確無共同攜帶刀械強盜之犯行云云置辯。訊據被告丁○○就此部分犯行，迭於原審、本院坦承不諱（原審卷〈二〉第96頁、第284 頁、本院卷〈一〉第275 頁、卷〈三〉第42頁）。訊據被告己○○就上開強盜事實於本院已坦承不諱（本院卷〈一〉第271 頁、卷〈三〉第42頁），惟辯稱：我不知道被告乙○○攜帶槍枝強盜云云；其選任辯護人則以：被告己○○本不知被告乙○○要強盜壬○○財物，發現被告乙○○強盜時，被告己○○很難即時離去，被告乙○○強盜前被告己○○並不知悉他攜帶槍枝，是聽到槍響後才知悉，事後也與壬○○和解云云置辯。訊據被告辛○○對於上開犯罪事實，業經其於本院坦承不諱（本院卷〈一〉第271頁、卷〈三〉第43頁），惟否認知悉被告乙○○係攜帶槍、彈強盜，辯稱：槍枝的事，我並不知情云云。訊據被告戊○○否認有上開強盜犯行，辯稱：我是受到被告丁○○的誘導，我之所以承認去購買口罩或是拉車門都是因為當時受到被告丁○○的誘導。被告丁○○當時向我表示他會幫我與被害人和解，也曾經於警詢前打電話給我。被告丁○○所言不實。我直到原審判決之後，請律師閱卷才知道本件量刑我的與其他被告不同。案發當晚被告丁○○打電話來告訴我要還我錢，並且約我吃宵夜，被告丁○○後來直接載送我去與乙○○見面，當時是恰巧與被告丁○○一起，檢察官起訴書所載我們事先約定部分不實在，我真的不知道檢察官起訴書所載我與被告乙○○等人本就是朋友等情從何而來。口罩是主嫌想購買。被告丁○○提到當時被告乙○○請我下車購買口罩，實則其供述與其他被告所述狀況不同，被告丁○○當時為何所言不實，被告乙○○、丁○○並非首次合作，被告丁○○有表示乙○○是朋友，被告乙○○有事都會找他。被告乙○○、丁○○之前也有為類似本案手法之他案，不可因我自承下車買口罩就認定我是強盜案之共同被告，我與其他被告並不認識，原審沒有採納我的說法，採納被告丁○○所述。如果本件被告等沒有經過共同串證，為何每個人所述情節完全相同，足見被告丁○○當時事前聯繫請我統一說法部分實在，我有聲請傳喚被告乙○○、丁○○等人，但經鈞院駁回。我因為他人誘導導致做出不利己證之供述，我沒有接觸過毒品，被告丁○○之前提到毒品是被告乙○○分配給他，筆錄中又提到我也有拿，但無提到其他被告，被告丁○○指證我涉案以利其自身減輕其刑。如果因為我無知法律就讓我受到法律刑罰。我的家人很心疼我，我確無參與本件強盜犯行云云，其選任辯護人則以：對照被告戊○○與其他所有共同被告之供述可知，被告戊○○只有認識丁○○，其他被告均不認識。剛剛少年庚○○也有提到這件事情。被告戊○○既然只認識被告丁○○，當晚是被告丁○○以吃宵夜的名義載送被告戊○○出門，既然被告戊○○與其他人均不認識，不可能與其他共同被告謀議本件強盜犯行。原審判決提到被告戊○○買口罩、拉車門等行為，此部分只有被告丁○○提到被告戊○○從事這樣的行為，但被告乙○○供述口罩是丁○○去買的，被告乙○○也於原審提到沒有人告知其車門打不開等情。壬○○、彭00也有提到只見到被告乙○○進入車子，其他被告均無進入，足見證人供述彼此矛盾，原審認定被告戊○○有從事以上行為顯然於認定上有違誤。本案發生之後，被告戊○○指認是被告丁○○的緣故，被告丁○○有向被告戊○○提到要給付賠償金，被告戊○○還有給付被告丁○○金錢，被告丁○○向被告戊○○保證只要跟大家說的一樣就會沒事。導致被告戊○○之前供述不實。依照少年庚○○剛剛證述表示他不認識被告戊○○，庚○○與被告戊○○是在案發當晚第一次見面，被告戊○○自然無從得知庚○○的年齡等基本資料，原審遽以認定被告戊○○知情庚○○係未滿18歲之人也有違誤。原審認定被告戊○○有買口罩、拉車門之行為，然而買口罩、拉車門均非強盜罪之構成要件行為，法律評價至多成立幫助犯，無從成立共同正犯。被告戊○○案發當時仍在學，半工半讀領取獎學金，如我們之前提出之郵政存簿，上面均載有獎學金入帳。戊○○在學校所讀也是其興趣之飛機修護，也無吸食毒品習慣，顯然不可能為了吸食毒品而與其他共犯犯下本件犯行云云置辯。惟查：

㈠被告乙○○因訴外人少年湯○○與證人壬○○之購毒糾紛，而不滿證人壬○○，遂於105 年5 月29日晚上某時許起至同年月30日上午1 時許，聯繫被告甲○○、丁○○、己○○、辛○○、戊○○（下稱被告甲○○等5 人）及證人即少年庚○○至上開水族館前集合，其等於105年5月30日上午1時至2時間某時許，先後抵達上開水族館前，被告乙○○、己○○持鐵棍3支，被告乙○○則另攜帶上開手槍1支及子彈1顆，丁○○隨身攜帶折疊刀1把，證人少年庚○○攜帶武士長刀1把，隨後，其等一同前往綠芳園芳園餐廳前之停車場，其間，被告乙○○以通訊軟體「微信」聯繫證人壬○○，又於同日上午3時25分許，指使被告戊○○下車到上開便利商店購買口罩3包（共9個），嗣於同日上午3時至4時間某時許，其等抵達綠芳園餐廳前之停車場，其後，證人壬○○偕同訴外人即其友人林俊吉、綽號「大弟」之男子，駕駛上開小客車抵達綠芳園餐廳前之停車場，被告乙○○趨前請訴外人林俊吉、綽號「大弟」之人下車，旋上車與證人壬○○假意交談後，請證人饒鼎銓將上開小客車停妥在停車格，證人壬○○隨即停妥上開小客車並鎖上車門，走向上開2台車，被告甲○○、辛○○、己○○各持鐵棍1支，被告丁○○手持折疊刀1把，被告乙○○持上開手槍1支，證人少年庚○○持武士刀1把，由被告乙○○、證人少年庚○○喝斥訴外人林俊吉、綽號「大弟」之人蹲下並手抱頭面對地板，旋即由被告丁○○持上開摺疊刀揮舞恫嚇壬○○，由被告乙○○、甲○○、己○○、辛○○及證人少年庚○○持上開器械旋共同揮擊或毆打證人壬○○，致使證人壬○○倒地，受有如事實欄二所載之傷勢，被告戊○○即靠近上開小客車，欲打開車門，惟無法開啟車門，被告乙○○見狀持上開手槍朝左前車門射擊1發，復持槍托敲破左前車門車窗，被告辛○○、證人少年庚○○亦分別持鐵棍等物共同敲破上開小客車之各面玻璃及右後車門鈑金，被告乙○○旋即進入車內搜刮物品，並在事實欄二所載之位置取走事實欄二所載之物品，其等即駕乘上開2台車逃離現場，並駛至廣龍餐廳前之停車場，被告乙○○囑咐被告丁○○分裝6包各約5公克之愷他命，並由被告乙○○分給被告甲○○等5人及證人少年庚○○，被告丁○○、己○○、辛○○、戊○○乃各分得1包約5公克之愷他命（被告甲○○、證人少年庚○○均未收下），被告乙○○又將其中之現金1,000元給予證人少年庚○○，至於剩餘所得財物均歸被告乙○○所有，而被告乙○○又將剩餘的分裝袋57個棄置於該處等情，業據證人即告訴人壬○○、證人林俊吉、彭00、王采妍、少年庚○○於偵查及原審審理時證述（臺灣新竹地方法院檢察署105年度他字卷第113頁至第115頁、第119頁至第122頁；同署105年度偵字第8620號卷，第103頁至第108頁、第119、120頁；同署105年度偵字第8948號卷，第45頁至第49頁；同署105年度偵字第9372號卷，第120、121頁；原審卷〈二〉第230頁至第253頁）明確，並有新竹國泰綜合醫院診斷證明書、新竹市警察局第三分局癸○○R3-7673號自小客車遭槍擊案勘查報告各1份、OK便利商店電腦收銀畫面翻拍照片1張、證人壬○○傷勢照片6張、車損照片11張在卷（前揭他字卷第12頁、第24至第32頁、第131頁至第154頁；前揭偵字第8620號卷第134頁）可考，復有扣案之上開手槍1支、摺疊刀1支可佐，且為被告6人所不否認，此部份之事實應堪認定。

㈡證人即共同被告乙○○於105 年8 月4 日偵查中證稱：集合時大家討論等一下我先上車跟證人壬○○講，然後他下車，就開始打他，順便拿他的毒品等語（見偵字第8620號卷第71、72頁）；於原審羈押訊問時陳稱：要去景觀大道我們集合的時候，就在討論戰術要拿毒品等語（原法院聲羈字第150號卷第7 頁）；於105 年8 月30日偵查中證稱：我們先在經國路上的集合點上計畫，當時男生都有下車，我當時說要幫訴外人少年湯○○出氣，可是打證人壬○○沒有什麼利潤，知道他在賣毒品，就搶他的毒品好了；當時在景觀大道的橋上時，我們討論出被告戊○○要去車上搜東西，後來被告戊○○有跑來跟我說車門鎖住，我就去拿上開手槍，我確定每個人都知道要拿證人壬○○的毒品；在綠芳園餐廳前停車場等證人饒鼎銓時，也有下車討論等語（前揭偵字第8620號卷第11 2至113 頁、第115 頁）；於原法院移審訊問時陳稱：我有跟其他被告說要教訓證人壬○○，順便拿他的毒品；後來被告戊○○有來跟我說車門打不開，所以我回車上拿上開手槍，並往車窗打了1 槍等語（原審卷〈一〉第48頁、第50頁）。證人即被告丁○○於105 年8 月23日晚上7 時56分許之偵查中陳稱：可不可以給我一個機會，我希望可以再做一次筆錄，我們在等證人壬○○來的時候，被告乙○○就在討論怎麼打證人壬○○，就是證人壬○○的車來，被告戊○○、辛○○就負責翻找車子，找車上的毒品，其他人打，現場沒有聽到反對表示不幹的人等語（前揭偵字第9372號卷第39、40頁）；於原法院羈押訊問時陳稱：到思夢樂時就討論，說被告辛○○、戊○○去翻證人壬○○的車，到綠芳園餐廳前停車場時，被告乙○○說被告辛○○、戊○○是翻車，其他的人打證人饒鼎銓等語（原法院聲羈字第163 號卷第8 頁）；於原審審理時證述：檢察官提示我之前在偵查中說過，在綠芳園餐廳等的時候，我有聽到被告乙○○說由被告戊○○負責去翻車、找車上的東西，確實是我聽到的，因為那時候窗戶是打開的，至於今天作證時講的有點不一樣是因為我今天有點想不起來等語（原審卷〈二〉第35、36頁）。證人即被告己○○於偵查中證稱：在上開水族館集合時，被告乙○○說等一下各自會有事情，意思是說等一下再分配工作，到達綠芳園餐廳前之停車場後，我有下車問被告乙○○，被告乙○○告訴我，被告丁○○的朋友（即被告戊○○）會去搶東西，我們就負責一直打證人壬○○對了，我當時站在比較後方，所以有再重新跟被告乙○○問過一次，被告乙○○有再告訴我一次等語（前揭偵字第9372號卷第64頁、第71頁）；於原法院羈押訊問時陳稱：我在綠芳園餐廳前停車場下車時有問被告乙○○，被告乙○○就分配工作，我問他我要幹什麼，他說打證人壬○○，被告丁○○的朋友（即被告戊○○）會在車上搶毒品等語（原法院聲羈字第163 號卷第6頁）。證人即被告辛○○於偵查中證稱：在綠芳園餐廳前停車場，我和被告乙○○、戊○○都在車外，被告乙○○有說要搶證人壬○○的毒品，其他人雖然在車上，但車窗是打開的，我認為大家都有聽到，我聽到被告乙○○這樣講，就說不是要教訓證人饒鼎銓，為何要搶他的毒品，但被告乙○○還是決定這樣做，我跟被告戊○○只好配合，大家都知道要去搶壬○○的毒品，也都有參與下手毆打證人壬○○等語（前揭偵字第9372號卷第112 頁至115 頁、第123 頁）；於原審審理時證稱：在綠芳園餐廳前之停車場下車後，被告乙○○說等一下要打證人壬○○，因為證人壬○○說要抓我跟訴外人少年湯○○，所以被告乙○○要幫我們出氣，當時有說除了打證人饒鼎銓之外，還要搶證人壬○○的毒品，我們講話的位置距離我們兩台車都差不多，就是證人席到辯護人所坐的位子，講話的時候我有看到我們兩台車的車窗都搖下來，所以我判斷他們應該聽得見等語（原審卷〈二〉第163 、164 頁）。證人即被告戊○○於偵查中證稱：在綠芳園餐廳前停車場時，我們才知道要去搶證人饒鼎銓的毒品，在場的男生都知道被告乙○○的分工，我和被告辛○○就是負責翻車子找毒品等語（前揭偵字第9372號卷第177 、178 頁、第185 頁）；於原審審理時證稱：在綠芳園餐廳前之停車場時，被告乙○○有叫我負責開車門拿毒品，其他人負責下車揍證人壬○○，我當時確實有看到被告乙○○在分配工作等語（原審卷〈二〉第132 、133 頁），互核上開證人之證詞可知，被告乙○○至遲在綠芳園餐廳前停車場時，即有分配工作，並使被告甲○○等5 人及證人少年庚○○知悉，等下除了會毆打壬○○之外，亦會到證人壬○○的車上拿毒品，且即便被告乙○○在分配時，有人並未下車，然考量綠芳園餐廳所處之地點非為鬧區，而當時亦屬凌晨時分，乃夜深人靜之際，被告乙○○與其等駕駛之車輛距離尚近，上開2 台車的窗戶係開啟而未關閉，則被告甲○○等5 人及證人少年庚○○均已知悉被告乙○○欲至上開小客車拿取證人壬○○之毒品乙節，堪可認定。

㈢上開共同強盜之事實，迭據被告乙○○於偵查、原審、本院均坦承不諱，並經被告丁○○、己○○、辛○○於本院審理時供認無訛，互核相符。而被告甲○○於原審亦供證：我在綠芳園看到壬○○來了，被告乙○○與壬○○講一講就打起來，我見狀也有下車打壬○○，事後被告乙○○有拿1 包愷他命要謝我，我問他為什麼給我，他說要謝謝我幫他打人，我在現場有吸愷他命，是被告己○○給我云云（原審卷〈一〉第34頁至第39頁），惟被告乙○○於原審已具結證稱：在場的除了少年庚○○以外的男生都有分到1 包約5 公克的愷他命等（原審卷〈二〉第197 頁）；而被告己○○亦於偵查中供明、我看到被告乙○○只拿走愷他命，並且拿一部分捲煙抽，我就問誰有吸管，我也拿吸管去旁邊抽愷他命，我第一次抽的吸管裡面就有愷他命，第二次我抽的是去被告乙○○的袋子裡面撈的愷他命，我先磨細再用吸管吸，這一次愷他命是從壬○○車上拿來，接著大家就開始搶吸管等語（前揭偵字第9372號卷第62頁反面、第63頁正面），互相參核以觀，被告甲○○確自被告乙○○強盜而來之1 包愷他命，其在場施用之愷他命並非由被告葉俊臣所轉讓，而係來自被告乙○○強盜壬○○所得，被告甲○○事先參與謀議對壬○○強盜毒品，並共同對壬○○毆打至其無法抗拒，得手後復並得部分贓物施用，是其所為已與強盜犯罪構成要件該當，殊甚灼然。又被告官聖均迭於偵查、原審坦承其於綠芳園餐廳停車場前已知要去搶壬○○毒品，並協議分工找毒、毆人等情，核與共同被告乙○○、丁○○、己○○、辛○○證述情節相符，被告戊○○事後翻異前供，乃推諉之詞，殊難置信。

㈣被告乙○○於偵查中證以：我們7 位男子出發前，我們有共識都知道現代（牌）車子上有槍及鐵棍，而且知道用此種方法毆打壬○○及搶他毒品，但他們不知道我會開槍等語（前揭偵字第8620號卷）；其於原審亦供證：當時打壬○○時，因為要搶他毒品，他車門是鎖住，我開槍是為了要開啟車門等語（原審卷〈二〉第192 頁至第194 頁）。被告丁○○證稱：我上車時發現有鐵棍，到景觀橋時才知道被告乙○○有帶槍，我只知道是被告乙○○從他褲子口袋拿出來的等語（前揭偵字第9372號卷第112 頁）。被告辛○○亦供證：槍的部分是在綠芳園討論時，我有看到被告乙○○的槍，我看到他肚子有突出來，聽到槍聲才確定他有帶槍等語（同上卷第40頁），由上開證言，互為參證以觀，被告丁○○、辛○○均指證於毆打壬○○前，被告乙○○身上帶有槍枝供強盜之用，其餘被告均在場參與謀議，殊無不見被告持槍之理。則被告等謀議共同強盜壬○○而責由被告乙○○持槍強盜之事實，亦堪認定。

㈤證人及少年庚○○於本院證稱：在場只有被告戊○○不認識外，其於被告均認識約1 年，如何認識已忘了，案發當時我才17歲，我不清楚他們是否知道我是17歲，當時就讀新竹高商1 年級，與被告他們見面時都未穿制服，沒有工作，頭髮長度約在眉毛處，沒有染髮等語（本院卷〈三〉第23、24頁），而被告乙○○於本院供稱：認識少年庚○○，但不知他從事甚麼工作，也不知他年紀，但應該可以看出他未滿18歲等語（本院卷〈一〉第352 頁），其他被告甲○○、戊○○、丁○○、己○○、辛○○則均表示不知案發時少年庚○○是否未滿18歲，足見本案被告除乙○○外均不知共犯少年庚○○行為時未滿18歲，此部分事實亦堪認定。

㈥被告乙○○雖於原審審理時改稱：我沒有講說我要搶毒品，大家自動自發去打人、砸車，我今天講的才對，我確定之前講的不對，當時有服用大量藥物，所以才會為前開供（證）述云云（原審卷〈二〉第191 頁、第193 頁、第200 頁、第202 頁），惟被告乙○○在原審審理期日前，縱有辯護人之陪同下，均未曾主張其先前於警詢、偵查中或原審訊問之供述係因服用大量藥物，在精神不濟之情況下，而為不實之陳述，且被告乙○○於105 年8 月4 日即遭羈押而入法務部矯正署新竹看守所，其於羈押後之105 年8 月30日偵查時，仍證稱其餘被告均已知悉要搶毒品等語（前揭偵字第8620號卷第113 頁），而於105 年9 月30日原法院移審訊問時，在有辯護人之陪同下，亦供稱有告訴其餘被告要教訓證人壬○○，順便拿他的東西等語（原審卷〈一〉第48頁），則在被告乙○○身體自由遭受拘束以後，當無可能再自行任意服用大量藥物，再者，被告乙○○於原審審理時先是證稱：我當時有服用大量藥物，所以才會說出這些話，吃藥的反應為什麼事情都不記得，不管人家問我什麼我都會忘記等語（原審卷〈二〉第202 頁），其後又證稱：我服用大量藥物就會亂答等語（同上卷第203 頁），惟對照其於偵查中所證稱：當時我有在吸毒，也在吃精神疾病的藥，有些我忘記了，我只能把我知道的講出來等語（前揭偵字第8620號卷第115 頁），其就服用藥物之副作用以及對其產生之影響，前後證述不一；甚且，被告乙○○於原審審理時就許多問題均以「我不知道」、「我忘記了」等語答覆，復參酌一般經驗法則，即被告乙○○於偵查中之供（證）述為案發後最初所為之供述，當時其對犯案過程之記憶應最為清晰，再者，被告6 人間彼此並非互相熟識，有人完全陌生，有人僅數面之緣，而其等和證人壬○○並非均有宿怨，是自無可能在無人指揮分工下自動自發打人砸車，故被告乙○○此部份供述亦與常情有違，且無佐證，自無足採。綜上，足認被告乙○○前後供述不一致部分，顯以偵查時所言為可信，其於原審審理時上開所言部分則不足採憑，被告乙○○其餘前開不利於自己及被告甲○○等5 人之偵查中供（證）述內容，堪以採為認定被告6 人犯罪事實之基礎。

㈦被告己○○雖於原審審理時改稱：被告乙○○沒有說要搶證人壬○○的東西，我先前在偵查中所述是被怕羈押，我所有的話都亂講云云（原審卷〈二〉第98頁、第104 頁至第107頁、第114 頁），惟被告己○○於偵查中先是供稱：我只是分配到打證人壬○○，我沒有聽到誰要去開車門等語（前揭偵字第9372號卷第69頁），經檢察官告知被告己○○涉犯強盜、傷害犯罪嫌疑重大，另有證人、同案被告尚未到案，且其供述內容與共犯間尚有出入，認有勾串共犯及證人之虞，有羈押之原因及必要性，向本院聲請羈押，並禁止接見通信後，被告己○○請求更改陳述，檢察官告知本案係依法聲請羈押並禁止接見通信，並非被告己○○更改供述內容即認無羈押之原因及必要性，無論被告己○○是否更改供詞，檢察官仍必須回歸刑事訴訟法之規定依法處理，被告己○○方供稱：先前是因為害怕被告乙○○而供述不實，現在願意講，我下車有向被告乙○○詢問等一下要做什麼，被告乙○○有說，被告丁○○的朋友（即被告戊○○）會去搶東西，我們就負責一直打證人壬○○就對了，我當時站在比較後面，所以有重新跟被告乙○○問一次，被告乙○○有再告訴我一次，我當時做這些事情，沒有想這麼多，現在才知道事情的嚴重性，我現在才知道要講實話，不能說謊，說謊會更嚴重，我現在真的都有老實講，我真的很後悔（哭泣）等語（前揭偵字第9372號卷第69頁至第71頁），且被告己○○亦於原審審理時證稱：我不會因為害怕而陷害被告戊○○，我認為我說「沒有打人、什麼都沒做」與「有去打人、去搶人」，都有可能被羈押等語（原審卷〈二〉第109 頁、第112 頁），可知於偵查中係被告己○○主動向檢察官請求更改供詞，並經檢察官告知不論被告己○○之供詞為何、是否更改供詞，檢察官均係依法認定是否向原審聲請羈押後，被告己○○才為上述供（證）述，且被告己○○亦自承，不論為何種供詞，都有可能被法官羈押，則其不可能僅因為了避免羈押，而為不實之陳述，甚且，為何被告己○○會因害怕羈押，即恰巧與其餘被告為相同（似）之共同知悉並均有參與強盜犯行分工的陳述。綜之，被告己○○前後供述不一致部分，顯以偵查後所改稱之內容為可信，其於原審審理時上開所言則不足採憑，被告己○○前開不利於自己及被告乙○○、甲○○、丁○○、辛○○、戊○○等人之偵查中所改稱之供（證）述內容，亦堪以採為認定被告6 人犯罪事實之基礎。

㈧又所謂共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為為要件，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，縱其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯；而共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院87年度台非字第35號、96年度台上字第2156號、第6141號判決意旨、73年台上字第1886號判例意旨參照）。被告6 人及證人少年庚○○既已皆知悉除了要教訓證人壬○○之外，尚要至上開小客車拿取毒品，果真其後由被告乙○○、甲○○、丁○○、己○○、辛○○、證人少年庚○○持上開器械共同揮擊或毆打證人壬○○，由被告戊○○靠近上開小客車欲打開車門，復由被告乙○○、辛○○、證人少年庚○○亦分別持鐵棍等物敲擊上開小客車，並由被告乙○○進入車內搜刮物品，則被告6 人顯然有預見且欲以上開傷害、毀損之強暴手段強盜證人壬○○之財物，因為若無部分被告傷害證人壬○○，並其中部分被告敲毀上開小客車玻璃，顯然被告乙○○無法在完全未遭阻攔反抗之情形下，輕易強盜證人壬○○所有之愷他命等物，是被告丁○○等6 人確係以傷害證人壬○○及毀損其上開小客車之方式分工助力被告乙○○而遂行其共同強盜之犯行，自堪認被告6 人於案發現場對證人壬○○所實施之強盜行為係在被告6 人犯意聯絡範圍內，依共犯理論，共犯一人中所為之行為在共同犯意聯絡範圍內，即為全體共犯之行為，不因何人下手而有差異，是被告6 人就上開強盜行為有犯意聯絡、行為分擔，當可認定，則其等即應共負以強暴之方式取證人壬○○財物之刑責。

㈨再者，被告戊○○於事前確實有下車購買口罩，用以掩飾犯罪，在案發當時，確實有依照被告乙○○的指示欲開啟證人壬○○之車輛找尋財物，其行為對於整個強盜行為已屬不可或缺之地位，且對於其等除了要教訓證人壬○○，並要拿取其毒品有認識，事後也有分得愷他命1 包，而果若被告戊○○並無參與之意思，其大可於至上開便利商店購買口罩時，尋求店員之協助，或直接逃離現場，而非按照指示購買口罩後，返回原先之車輛，甚且於案發現場動手開啟車門，自堪認被告戊○○就強盜部分亦有犯意聯絡、行為分擔。

㈩此外，學說上所謂之義務衝突，乃同時有數個不相容的義務存在，如履行其中一個義務時，勢必無法履行其他義務。然被告戊○○在與其餘被告一同前往綠芳園餐廳前之停車場，甚至是到下手強盜之際，被告乙○○並未有告知若不參與該行為，會遭遇什麼不測，即當下並未有任何危難行為，有必須保護其自身的生命、身體、自由、財產法益，而犧牲他人法益之情形可言，甚且，被告戊○○於途中尚可下車至便利商店購買口罩，其大可利用該機會尋求協助或逃離現場，業如上述，其捨此不為，仍參與本件犯行，自難謂有所謂義務衝突而得阻卻違法，被告戊○○執此為其有利論據，顯有誤會。尚且，所謂補強證據，不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。本件認定被告6 人之上開行為，除有其等之證（供）述外，尚有上列人證、書證、物證等證據可佐，是本件並非僅依憑被告乙○○、丁○○之自白作為認定其等犯行之依據，附此敘明。至起訴書犯罪事實欄二原記載：被告甲○○將上開子彈1 顆放進膛室；被告己○○亦持鐵棍等物共同敲破上開小客車之各面玻璃及右後車門板金而損壞之；被告辛○○、戊○○亦進入車內共同搜刮毒品等語（起訴書第3 頁倒數第3 行、第4 頁第15行至第16行、第4 頁第17行至第18行）。惟：1.證人即被告乙○○雖於偵查中證稱：子彈是我在車上跟被告甲○○裝的，當時是在景觀大道的橋上，我拉滑套，被告甲○○放子彈進槍內等語（偵字第8620號卷第115 頁），然於原審審理時改證稱：子彈是我自己裝的等語（原審卷〈二〉第201 頁），而證人即被告丁○○於原審審理時證述：沒有看到被告甲○○裝子彈等語（同上卷第61頁），證人即被告辛○○亦證述：我沒有看到誰幫被告乙○○裝填子彈等語（同上卷第177 頁），是被告甲○○究竟有無將上開子彈放進膛室一事，並無佐證，自難僅以證人即被告乙○○於偵查中不利於被告甲○○之此部份證述，即為不利於被告甲○○之認定。

2.證人即被告乙○○雖於偵查中證述：我只能說在場的男生應該都有去敲證人壬○○的車子等語（前揭偵字第8620號卷第113 頁），然證人即被告丁○○於原審審理時證述：我沒有看見被告己○○砸車等語（原審卷〈二〉第70至71頁），而其餘證人亦無提及被告己○○有砸車之行為，是被告己○○究竟有無砸車一事，並非無疑，自難僅以證人即被告乙○○於偵查中不利於被告己○○之此部份片面證述，即為不利於被告己○○之認定。

3.證人即被告乙○○雖於偵查中證稱：我身體伸進去搜刮正駕駛座的東西，被告辛○○搜刮副駕駛座，被告丁○○的朋友（即被告戊○○）搜刮後座等語（前揭偵字第8620號卷第113頁），惟於原審審理時改證稱：就只有我進入車內搜刮東西等語（原審卷〈二〉第190頁）；證人即被告丁○○於原審審理時證述：我記得只有被告乙○○進去車內搜東西等語（同上卷第77頁），證人壬○○於偵查中證稱：我當時被打躺在地上，距離車子1到2公尺，看到被告乙○○趴在車門找東西，沒有看到其他人有這樣等語（前揭他字卷第121頁），是被告辛○○、戊○○究竟有無進入車內搜東西一事，並非無疑，自難僅以證人即被告乙○○於偵查中不利於被告辛○○、戊○○之此部份證述，即為不利於被告辛○○、戊○○之認定。

4.綜上，被告甲○○並無將上開子彈1 顆放進膛室，被告己○○亦無持鐵棍等物共同敲破上開小客車之各面玻璃及右後車門板金而損壞之，而被告辛○○、戊○○同樣並無進入上開小客車共同搜刮毒品之情，起訴書犯罪事實欄二所載尚有誤會，應予更正如事實欄二所載，併此敘明。被告乙○○、丁○○、己○○、辛○○上開任意性自白，核與事實相符，自堪採信，被告甲○○、戊○○所辯，無非事後圖卸之飾詞，委不足取。本案事證明確，被告6 人上開犯行均堪以認定，自應各依法論科。

三、論罪科刑

㈠事實欄一核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又被告自105 年5 月30日前某日起至105 年8 月3 日為警查獲止，持有上開手槍1 支，自105 年5 月30日前某日起至105 年5 月30日上午3時至4 時間某時許射擊為止，持有上開子彈1 顆，係屬繼續犯，應論以單一之持有行為。按犯本條之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，為槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項所明文規定。查被告乙○○於強盜壬○○毒品後，即將上開槍枝託人藏放，並輾轉得知該槍枝下落，託友人取出，而由陳俊瑋將上開手槍交給警方，且查悉上開案情，此經被告乙○○、證人陳俊瑋分別供明在卷（前揭偵字第10104號卷第12頁、第39、40頁、前揭偵字第8620號卷第56頁）無訛，互核相符，被告乙○○於偵審中自白其持有槍、彈，並託人取出該手槍且交付予警方，此部分事實至堪認定。

㈡事實欄二

1.所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須竊盜、強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。查被告6 人為上述事實欄二所示強盜犯行持用之上開槍彈，均有殺傷力已如上述，至未扣案之鐵棍3 支、武士刀1 把，衡諸常情，其屬於堅硬尖銳之金屬物品，持之用於攻擊他人，足以傷害人之生命、身體，而扣案之摺疊刀1 把，刀刃係屬金屬材質，質地堅固，同樣足以傷害人之生命、身體。是上述槍彈、鐵棍、武士刀、摺疊刀等均屬客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性之兇器無訛。

2.被告6 人與少年庚○○就事實欄二所為，均係犯刑法第328條第1 項之強盜罪，而有同法第321 條第1 項第3 款、第4款之加重處罰情形，應論以同法第330 條第1 項之結夥攜帶兇器強盜罪，以及刑法第277 條第1 項之傷害罪、第354 條之毀損罪。被告甲○○、呂瑋辰、己○○、辛○○、戊○○等5 人另犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，被告6 人上開所為係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，從一重之刑法第330 條第1 項之罪處斷。至於被告石世欽係於取得上開槍、彈並持有之後，嗣因坦護少年湯○○並起意對壬○○強盜，始攜帶上開槍、彈，其攜帶上開槍、彈犯案乃另行起意，業經被告乙○○供明無訛，亦經本院認定如前，則被告乙○○攜帶上開槍、彈行為與其單純持有槍、彈之行為，乃犯意個別，行為互殊，為數罪，應分論併罰。被告乙○○及其選任辯護人以僅構成單一罪行，尚有誤會，被告乙○○於本院供稱持有槍、彈目的係預計用來搶毒品云云（本院卷〈一〉第273 頁），自非可採。公訴人雖未就被告甲○○、呂瑋辰、己○○、辛○○、戊○○等5 人未經許可持有槍枝、子彈部分起訴，惟此部分與已起訴之加重強盜部分具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得一併審究。

㈢事實欄三被告乙○○就事實欄三所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。

㈣共犯關係被告6 人及少年庚○○就事實欄二所示之犯行；被告乙○○與共犯彭煌奇、邱義和就事實欄三所示之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯，然事實欄二所示之犯行的主文既已有「結夥」之字樣，不再記載「共同」之字樣。

㈤罪數被告乙○○以一持有行為，同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。被告乙○○所為上開3 次犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥刑之加重、減輕事由

1.兒童及少年福利與權益保障法第112 條本文規定，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 。經查，被告乙○○於事實欄二所示之行為時為已滿20歲之成年人，而少年庚○○係87年7月生，於事實欄二所示行為時係12歲以上未滿18歲之少年，有其年籍資料附卷可考，被告乙○○成年人與少年庚○○共同實施犯罪，應就事實欄二所示之犯行，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。被告甲○○、戊○○因不知少年庚○○行為時未滿18歲，復查無其他證據足證其等明知或可得而知，自難依該規定加重其刑。至被告丁○○係85年12月生、被告己○○係85年8月生、被告辛○○係86年8月生，於行為時未滿20歲，而非成年人，有其年籍資料附卷可憑，是無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加重規定之適用。被告乙○○所犯事實一犯行，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕其刑。

2.刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；而刑法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意10款所列之事項，作為科刑重輕之標準。上述2 條法律條文適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告丁○○與被告乙○○、甲○○、己○○、辛○○、戊○○、少年庚○○強盜他人財物，固無足取，惟考量被告丁○○犯後終能坦承犯行，且於本件強盜犯行中傷害證人壬○○行為之嚴重性非鉅，且未親自動手毀損上開小客車或下手拿取證人壬○○之財物，其所涉犯罪行為內容相較其餘被告而言尚屬輕微，本院衡酌其情節及所犯之結夥攜帶兇器強盜之法定刑為7 年以上有期徒刑，與被告丁○○前揭犯罪情狀相衡，不無情輕法重，在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪資憫恕之情，認為如處以法定最低刑，仍屬過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯結夥攜帶兇器強盜罪減輕其刑。至被告辛○○、己○○因無上開情輕法重，顯堪憫恕之情形，尚不宜依刑法第59條之規定減輕其刑。

四、原審就被告乙○○所犯事實一、二及被告甲○○、丁○○、己○○、辛○○、戊○○所犯事實二之罪行，據以論科，固非無見。惟查：

㈠被告乙○○持有上開槍、彈犯行，業據其於偵、審自白並供出該槍、彈之來源去向且查獲，已見前述，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定減輕其刑，即有未洽。

㈡被告甲○○、丁○○、己○○、辛○○、戊○○對於被告乙○○攜帶上開槍、彈強盜，事先均知悉且謀議分工，且其等5 人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4項之罪（檢察官雖於起訴書未予論列），又與渠等強盜犯行有裁判上一罪關係，原審未予審酌，已有不當；另原審未就被告6人所涉傷害及毀損部分犯行予以審理，均有已受請求事項未予裁判之違法。

㈢本案尚查無證據足認被告甲○○、戊○○明知或可得而知少年庚○○係未滿18歲之人，原審據依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其罪之刑，尚有未合。

㈣被告甲○○亦收受被告乙○○強盜而來之愷他命5 公克，業經認定如前，則被告甲○○未扣案犯罪所得愷他命5 公克依法應予沒收，而被告乙○○未扣案犯罪所得愷他命應扣除此部分為25公克，原審就此未諭知被告甲○○，未扣案犯罪所得愷他命5 公克沒收追繳；又就被告乙○○未扣案犯罪所得愷他命30公克未予扣除而沒收追繳，於法亦有未合。被告乙○○、丁○○、己○○、辛○○上訴意旨以原審量刑過重，砌詞圖取輕判；被告甲○○、戊○○上訴意旨仍執前揭陳詞，空言否認犯罪，雖均不足取，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○未經許可持有上開手槍1 支及子彈1 顆，對於社會治安確有潛在威脅，且槍彈性質上屬於高度危險之物品，極易對他人生命、身體造成傷害，且僅因訴外人少年湯○○與證人壬○○有毒品糾紛，竟與被告甲○○等5 人，責由被告石世欽持有上開槍、彈，以上開分工毆打證人壬○○、毀損上開小客車，使證人壬○○不能抗拒，而強取上述財物，不僅已侵害證人壬○○之財產權，更使證人壬○○受有上開傷勢，所為實值非難；惟念及被告丁○○、己○○、辛○○犯後終能坦承上開犯行，被告乙○○犯後雖坦認事實欄二所載之犯行，然於原審審理作證時卻又避重就輕，不願交代事實欄二所載行為之案發經過，犯後態度難認良好，又被告甲○○、己○○、辛○○已與壬○○達成民事上和解賠償（本院卷〈一〉第530 頁、卷〈三〉第61頁、第71頁），兼衡被告乙○○自承高中肄業，先前在父親的公司幫忙搬貨，家中有爺爺、奶奶、父母親、弟弟；被告甲○○自承目前就讀科技大學，家中有伯父；被告丁○○高中肄業，先前從事廚房煮菜，家中有父母親、姊姊；被告己○○國中畢業，先前在家裡上班，幫忙搬貨，家中從事製作冰塊，家中有媽媽、姊姊；被告辛○○自承高中畢業，先前從事木工，家中有父母親、哥哥、姊姊；被告戊○○目前就讀科技大學夜校，之前在便利商店、加油站工作過，家中有奶奶、父母親、哥哥、姊姊、妹妹，以及其等為上開犯行之目的、強盜財物價值以及對於證人壬○○、告訴人丙○○造成之損害、被告乙○○持有上開槍彈之目的、動機、時間長短、數量等一切情狀，就被告乙○○所犯事實一部分量處有期徒刑3 年，併科罰金新臺幣12萬元，被告乙○○、甲○○、丁○○、己○○、賴汶憲、戊○○所犯事實二部分，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例之罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以及所宣告有期徒刑之部分定其應執行之刑。

五、至沒收部分說明如下：

(一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2 條第2 項定有明文。查刑法沒收章之規定業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日起施行，是本件就沒收部分應適用裁判時之法律即修正後刑法沒收章的規定，先予敘明。

(二)扣案如附表一所示之手槍1 支，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。另被告乙○○等6 人亦持上開手槍為事實欄二所示之犯行，亦應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。

(三)另扣案如附表二所示之彈頭1 顆，已不具子彈之性質與作用，而非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。

(四)刑法第38條第2 項規定：供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。扣案之摺疊刀1支係被告丁○○所有，係供事實欄二所示犯行所用之物，應依刑法第38條第2 項規定宣告沒收。另未扣案之鐵棍3 支、武士長刀1 把，雖分別係被告乙○○、己○○、少年庚○○所有，供事實欄二所示犯行所用之物，然既未扣案，未免日後執行困難，亦不予宣告沒收。

(五)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第5 項分別定有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。再者，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第14次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決要旨參照）。查被告6人因事實欄二所示犯行所強盜得手之愷他命約50公克（價值3萬4,000元）、疑似毒品之咖啡包7包、電子秤1台、刮愷他命用之卡片2張、夾鏈袋57個及現金2,000元等財物，其中愷他命部分，被告甲○○、丁○○、己○○、辛○○、戊○○各分得1包約5公克之愷他命，被告乙○○則分得剩餘之部分（即50公克-5公克*5=25公克），已如前述；其餘部分，被告乙○○分得電子秤1台、夾鏈袋57個、現金1,000元、疑似毒品之咖啡包7包、刮愷他命用之卡片2張，少年庚○○分得現金1,000元等節，業據被告乙○○、丁○○、辛○○、證人彭00供承在卷（前揭偵字第8620號卷第107頁；原審卷〈二〉第173頁、第197、198頁），顯見本件犯罪所得，被告乙○○分得愷他命25公克、電子秤1台、夾鏈袋57個、現金1,000元、疑似毒品之咖啡包7包，被告甲○○、丁○○、己○○、辛○○、戊○○則各分得愷他命5公克，少年庚○○分得現金1,000元。而疑似毒品之咖啡包7包、刮愷他命用之卡片2張、夾鏈袋57包等物之財產價值甚微，亦經檢察官於起訴書載明，故此部份依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。至剩餘之犯罪所得之部分，應於各被告所犯部分宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

六、原判決就被告乙○○傷害罪部分，以其罪證明確，依刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1 第1 項、第2 項前段之規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告乙○○與同案被告彭煌奇、邱義和與告訴人丙○○僅因細故，不思理性溝通，竟傷害告訴人丙○○，致其受有上開傷勢，所為實值非難，被告乙○○就此部分犯行始終坦承不諱，被告乙○○已與告訴人丙○○達成和解，並已履行完畢，有和解筆錄、匯款申請書回條各1 份在卷（原審卷〈一〉第269 正、反面、第274 頁）可考，告訴人丙○○並表示願意原諒被告乙○○，請從輕量刑等語（同上卷第268 頁），兼衡被告智識程度，犯罪之方法、結果，被害人丙○○所受傷勢，犯後態度及其他一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易刑之折算標準，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告此部分上訴意旨，徒以原審量刑過重，砌詞圖取輕判，為無理由，應予駁回。

七、被告戊○○聲請傳喚被告乙○○、丁○○為證人，惟該2位被告已由原審以證人身分合法訊問，並經交互詰問，其等於原審已陳述明確，尚無其他訊問之必要，依刑事訴訟法第196 條之規定，不得再行傳喚，被告戊○○此調查證據之聲請，自非合法，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第299 條第1 項前段、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第4項、刑法第28條、第330條第1項、第277條第1項、第354條、第59條、第42條第3項、第38條、第38條之1、第55條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 江振義

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。