臺灣高等法院106年度上訴字第2826號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2826號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃靖城

選任辯護人

鄭成東律師(法扶律師)

被告

呂宜哲

被告

林子璇

被告

劉志偉

選任辯護人

楊嘉馹律師(法扶律師)

被告

陳家夆

選任辯護人

曾伯軒律師(法扶律師)

被告

邱奕得

選任辯護人

許隨譯律師(法扶律師)

上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105 年度訴字第12號，中華民國106 年6 月9 日、同年8 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈現改稱臺灣新北地方檢察署，下同〉104 年度毒偵字第1706號、1707號、1708號，104 年度偵字第7332號、31484 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃靖城（綽號「白目」）及劉志偉（綽號「偉偉」）均知悉海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟共同意圖營利，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意聯絡，於民國104 年3 月7 日上午10時許，由黃靖城先以其所有0000000000門號行動電話，與持0000000000門號行動電話之呂宜哲（綽號「哲哥」）、林子璇（綽號「小薇」）聯繫販賣海洛因、甲基安非他命事宜，再聯絡劉志偉，由劉志偉將如附表編號1 、2 所示之海洛因3 包、甲基安非他命5 包放置於紙盒內後，2 人分別駕車搭載無犯意聯絡之陳家夆、邱奕得、某姓名年籍不詳綽號「阿滴」之成年男子，前往呂宜哲位於新北市○○區○○路000 巷00號之3 層樓透天住處（呂宜哲居住於2 樓）。同日下午1 時許抵達後，黃靖城、劉志偉持上開紙盒與陳家夆、邱奕得、「阿滴」入內，由黃靖城、劉志偉提供紙盒內之毒品，供看貨或與議價，惟一時並未談妥。因警方對上開門號實施通訊監察，而於同日下午4 時30分許，持搜索票至上址實施搜索。發動搜索前，適在戶外之黃靖城見情形有異，立即駕車逃逸。員警於控制當時亦在戶外之陳家夆後，旋進入該址1 樓，在場之劉志偉即中斷交易，致販賣行為未遂。當時持前開紙盒之「阿滴」見狀奔向頂樓，沿鄰宅頂樓跳樓逃離，過程中將前開紙盒掉落於1 樓至2 樓之樓梯間，其內毒品散落於地。嗣警方於該址1 樓查獲劉志偉及邱奕得，於該址3 樓查獲呂宜哲及林子璇，另除於1 樓至2 樓之樓梯間扣得散落之如附表編號1-A 、B 所示海洛因各1 包、編號2-A 、B 、C、D 所示甲基安非他命各1 包等毒品外，又在呂宜哲身上扣得其於慌亂中撿拾之如附表編號2-E 所示甲基安非他命1 包，在2 樓呂宜哲及林子璇之屋內扣得掉落之如附表編號1 -C所示海洛因1 包，而悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。而被告黃靖城及其辯護人均主張證人即同案被告呂宜哲、林子璇之警詢陳述，皆為審判外之陳述，無證據能力（本院卷一第430 頁）。經查：證人呂宜哲於警詢中，就其與同案被告林子璇是否與被告黃靖城等人交易毒品一事，證稱同案被告林子璇有向綽號為「白目」之人，詢問毒品價格，「白目」才帶劉志偉等人到場等語；於本院審理中則證稱：綽號為「白目」之被告黃靖城並未攜帶如附表編號1 、2 所示毒品，並無販賣毒品之行為云云。證人林子璇於警詢中，就上開交易毒品一事，係證稱：係其聯絡「白目」購買毒品等語；於本院審理中亦證稱：被告黃靖城並未攜帶如附表編號1 、2 所示毒品，並無販賣毒品之行為云云。是證人呂宜哲、林子璇於審理中所述，顯與其等警詢所述實質不符，且上開警詢陳述內容均為證明犯罪事實存在與否所必要。本院審酌證人呂宜哲、林子璇上開證述，係在員警於100 年3 月7 日查獲當日而做成，較無暇衡量利害關係而臨時編纂其原委，且員警製作其等之警詢筆錄時，被告黃靖城尚未到案，足徵2 人於製作警詢筆錄時，係直接面對警員而為陳述，理應較為坦然而無顧忌，相較於在本院審理時已經預見所應證述之事項有所不同，應較不具計劃性、動機性或感情性等變異因素。故核諸上開客觀情狀，復查於警詢過程中並無任何違法取證之情形，自應認證人呂宜哲、林子璇之警詢筆錄，較具可信之特別情況。綜此，其等之陳述均具「必要性」及「可信性」，依上開說明，俱有證據能力。又被告黃靖城及其辯護人雖亦主張證人張忠和、劉欣盈、劉志偉、陳家夆、邱奕得等人之警詢陳述無證據能力；被告劉志偉及其辯護人亦主張證人張忠和、劉欣盈、證人即同案被告呂宜哲、林子璇、黃靖城、陳家夆、邱奕得之警詢陳述，均無證據能力。惟本院並未引張忠和、劉欣盈、劉志偉、陳家夆、邱奕得等人之警詢陳述作為黃靖城論罪之證據，亦未引證人張忠和、劉欣盈、陳家夆、邱奕得（黃靖城並無警詢之陳述）之警詢作為劉志偉論罪之證據，自無庸論述此部分證人對黃靖城或劉志偉是否具證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。被告黃靖城及其辯護人主張證人呂宜哲、林子璇於偵訊陳述，亦無證據能力（本院卷二第208 、209 頁）。本院審酌查證人呂宜哲、林子璇於檢察官偵查中所為之陳述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述係出於供述者之真意，而具信用性，揆諸前開說明，該等陳述自有證據能力。又原審及本院於審理時，並依人證調查程序，傳喚證人呂宜哲、林子璇到場，命其立於證人之地位經檢察官及被告當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問之機會，是以其於偵查中所為陳述作為證據，並無任何不當，自得採為判決之基礎。

三、被告黃靖城及其辯護人雖亦主張被告林子璇與黃靖城間之監聽譯文無證據能力（本院卷一第432 頁）。按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165 條之1 第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665、1270號、93年度台上字第6510號等判決參照）。本判決下列所引卷附相關通訊監察譯文，均為偵查犯罪之公務員依據台灣新北地方法院所核發之通訊監察書而為實施而得，此有台灣新北地方法院所核發104 年聲監續字第000267號（監察期間自104 年2 月20日10時起至104 年3 月21日10時止）通訊監察書及所附之電話附表可稽（偵卷五第225 至226 頁），屬公務員依法定程式所取得之證據資料。本件被告黃靖城及其辯護人對於卷附監聽譯文之內容均表示不爭執（本院卷一第432 頁），本院於審判期日調查證據，並已踐行向被告、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監聽譯文自屬調查完足之合法證據。

四、又按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 亦有明定。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，除上述一、二外，被告及辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執（本院卷一第429 頁至434 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告黃靖城及被告劉志偉固不否認於事實欄所載時間，赴同案被告呂宜哲之住處之事實，惟均矢口否認有何販賣毒品犯行。被告黃靖城辯稱：當天我只是陪劉志偉到呂宜哲家。這件案件從頭到尾跟我沒有關係，案發當天我是有去呂宜哲家賭博，賭完我就離開現場，我離開現場沒有多久之後，警察就去那邊抓人，所以警察去抓人我已經離開，毒品怎麼可能是我的，如果是我的，我離開怎麼可能不帶走，且扣案之裝毒品之紙盒經鑑識並無其指紋，又電話監聽亦無監聽到有關毒品買賣之內容云云。其辯護人辯護稱：扣案之海洛因、甲基安非他命是在同案被告呂宜哲住處查獲，依卷內事證與被告黃靖城顯然無關。且警方僅查獲同案被告呂宜哲住處有人持有毒品之事實，並未發現有人販賣毒品，檢察官起訴販毒行為，容有誤會等語。被告劉志偉則以：我沒有要去賣毒品，我是跟黃靖城去討債，是黃靖城要去，我陪他去，8 包毒品不是我帶的，也不知道是誰帶的，我們去的時候在樓下，黃靖城到樓上去，我們在樓下等，等了很久，我就說我要先走，要出門時，員警就進來了云云。其辯護人另以：同案被告呂宜哲、林子璇所述前後矛盾；同案被告黃靖城亦未稱被告劉志偉有販賣毒品之行為；同案被告陳家夆所述為其臆測之詞等語資為辯護。

二、經查：

㈠、被告黃靖城曾於104 年3 月7 日上午10時許，以其前開門號行動電話與同案被告呂宜哲、林子璇聯繫，嗣於同日下午1時許，與被告劉志偉、同案被告陳家夆、邱奕得及另一男子駕車抵達同案被告呂宜哲、林子璇位在新北市○○區○○路000 巷00號之住處。嗣員警持搜索票到場搜索，在該址及同案被告呂宜哲身上扣得如附表編號1 、2 所示之海洛因3 包、甲基安非他命5 包等毒品等事實，業據被告黃靖城於偵訊中（104 年度偵字第7332號卷㈡〈下稱偵卷五〉第247至249頁）、被告劉志偉於偵訊中（偵卷五第77至79頁）供述屬實，並有證人即同案被告呂宜哲、林子璇於警詢及偵訊中，陳家夆、邱奕得於偵訊之證述（104 年度毒偵字第1706號卷〈下稱偵卷一〉第42至44頁，104 年度毒偵字第1708號卷〈下稱偵卷三〉第37、38頁，104 年度偵字第7332號卷㈠〈下稱偵卷四〉第8至15、143至146、152至155頁，偵卷五第255至259 頁）、證人即當日在場之人張忠和、劉欣盈於偵訊中之證述足佐（偵卷四第137至139頁，偵卷五第56至58頁），復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份（偵卷一第8、9頁）、現場蒐證暨扣押物照片共19張（偵卷ㄧ第10至11頁反面）、行動電話0000000000與0000000000門號間之通訊監察譯文（偵卷五第236、237頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室104 年3月26日調科壹字第10423007500號鑑定書（偵卷五第17頁）、內政部警政署刑事警察局104年3月31日刑鑑字第1040021894號鑑定書（偵卷五第49、50頁）各1 份附卷可參，另有如附表編號1、2所示之毒品扣案可證，是此部分事證明確，首堪認定。

㈡、關於被告黃靖城、劉志偉當天在呂宜哲住處之經過，同案被告呂宜哲、林子璇、陳家夆之證述如下：

⒈證人即同案被告呂宜哲於警詢中證稱：林子璇有向綽號「白目」之人詢問毒品的價格，有沒有買我不清楚，是林子璇連絡「白目」，「白目」才帶陳家夆、劉志偉、邱奕得來我家，這是約今天（104 年3 月7 日）中午的時候的事，「白目」在警方攻堅時就先行離開了。據我所知「白目」是中永和一帶毒品大盤商，我知道他住新莊。林子璇是約1 個月前開始用電話與「白目」聯絡，此次是第2 次前來家中，第1 次約1 周之前等語（偵卷四第10頁）。於104 年3 月8 日偵訊中證稱：大概下午1 、2 點時，「白目」跟劉志偉、陳家夆、邱奕得及另1 個人一起來，跟林子璇在1 、2 樓談話。後來「白目」他們好像要走，在他們要走的時候，那時人突然散開，「白目」好像往樓下衝，我跟林子璇是在頂樓被抓到。這一次林子璇有跟我要錢跟「白目」買毒品等語（偵卷四第153 頁）。於104 年10月28日偵訊中另證稱：當天是黃靖城賣海洛因及甲基安非他命給我，是林子璇打電話跟他聯絡的，我用LINE聯絡黃靖城，毒品數量我那時還不確定，因為不知道東西如何，後來黃靖城帶1 個盒子過來，我沒有看盒子內容，是林子璇看的，他進來1 個多小時，是他跟我女朋友林子璇談的，後來還沒談到要不要買，警察就進來了，交易沒有成功。如附表編號1-A 、B 、編號2-A 、B 、C 、D所示在樓梯間所查獲的海洛因和甲基安非他命共6 包，是黃靖城帶來要賣給林子璇的，價錢沒談好，黃靖城要拿走，警察就衝進來了。因為林子璇身上錢不夠，所以交易沒有成功。紙盒是黃靖城帶來的，是他的1 個小弟在拿。附表編號8所示在我房間查獲的海洛因1 包是黃靖城帶來的，他從紙盒內拿出來，給我們看品質。附表編號7 所示在我身上查獲的甲基安非他命1 包不是我的，當天警察衝進來時，我與拿紙盒的小弟、林子璇往樓上跑，拿紙盒的小弟將紙盒丟在1 樓到2 樓的樓梯間，到2 樓到3 樓的樓梯間時，拿紙盒的小弟再將甲基安非他命1 包丟在地上，我就把他撿起來放在身上，所以才會被警察查獲等語（偵卷五第256 、257 頁）。

⒉證人即同案被告林子璇於警詢中則證稱：呂宜哲是新北市○○區○○路000巷00號的屋主，也是我未婚夫。我今天（104年3月7日）中午的時候連絡「白目」。「白目」攜帶毒品前來時，我還沒購買來施用，警方就衝進來了。「白目」在攻堅時就先行離開了等語（偵卷四第14頁）。偵訊中證稱：甲基安非他命及海洛因是劉志偉、陳家夆、邱奕得及「白目」帶來的。本來是要賣給我跟呂宜哲，錢還沒給，警察就衝進來了。我都是打電話找「白目」買安非他命跟海洛因，我104年3月7日上午9點、10點左右用0000000000的電話打給「白目」，我就跟他講跟上次一樣，我上次是買1錢的海洛因跟4公克甲基安非他命，大概下午1 點時，「白目」就跟劉志偉、陳家夆、邱奕得，還有另外1 個沒被抓到的人一起來，他們5個人進來之後，就到2樓找我老公呂宜哲，當時我跟劉欣盈也在2樓，之後他們就說有事要談，他們6 個人就到1樓談事情，我在2 樓，他們談了很久，之後警察就衝上來了。扣案較小包的海洛因2包是「白目」當場秤給我的，1包小包的安非他命也是「白目」當場秤給我的，我還沒付錢給「白目」，剩下的海洛因跟甲基安非他命不知道是誰丟的，「白目」說他有事情要先走，秤完毒品之後，就把海洛因跟甲基安非他命交給跑掉的那個人。海洛因是1 錢1萬4,000元，甲基安非他命1公克1,000元等語（偵卷四第143至146頁）。

⒊證人即同案被告陳家夆於偵訊中證稱：「當天我、劉志偉、邱奕得、阿滴、阿志一起去15號，阿志開白色自小客車載我，劉志偉、邱奕得、阿滴搭另1 台車，紙盒是劉志偉帶過來的，劉志偉將紙盒拿給阿滴，後來阿滴去廁所，把東西放在1 樓客廳，後來阿滴要上樓，劉志偉就叫我拿紙盒給阿滴，阿滴和阿志就把紙盒拿上樓了，他們應該是要去販賣毒品，我就在1 樓等，白目有2 個綽號，另1 個綽號是阿志」（偵卷一第43頁正反面），於原審證稱：當天那些毒品是劉志偉帶去的，那天開車帶我去的是白目仔，就是黃靖城，劉志偉有時會叫黃靖城阿志，有時會叫他白目仔，所以我會混亂等語（原審卷二第220 至221 頁）。

㈢、參酌上開3 位證人之證言，證人呂宜哲於警詢及偵訊中均證稱：黃靖城到伊家是要賣海洛因及甲基安非他命給伊及林子璇。證人林子璇於警詢及偵訊中亦證稱毒品是白目帶來要賣給伊及呂宜哲，證人陳家夆於偵訊及原審亦證稱毒品是劉志偉帶去的，黃靖城有2 個綽號，1 個叫白目，1 個叫阿志，黃靖城和阿滴把毒品帶上樓，他們應該是要賣毒品。上開證人之證述，就被告黃靖城當天到呂宜哲家是要販賣毒品予呂宜哲、林子璇乙節互核大致相符，參以3 人與綽號為「白目」之被告黃靖城尚無宿怨，其等經具結而證述，應無虛捏事實誣陷被告黃靖城之理，所證應屬可信，堪認被告黃靖城確於上開時、地，持扣案如附表編號1 、2 所示之海洛因及甲基安非他命，欲販賣予同案被告呂宜哲及林子璇一情無訛。

㈣、又關於被告劉志偉係攜帶裝有如附表編號1 、2 所示毒品之紙盒到場之人乙情，業據證人即同案被告呂宜哲於原審、黃靖城於原審及本院、證人即同案被告陳家夆於偵訊及原審證述明確（偵卷一第43頁反面，原審卷三第84、96、100 頁，本院卷一第429 頁），且互核其情一致。又本案事發後，同案被告呂宜哲使用前開同案被告林子璇之行動電話，與同案被告黃靖城通聯之簡訊對話中，亦有：「到時看起訴書就真相大白了，我豈是那麼沒擔當之人，我該認的全都認了，唯一認不了的是偉偉帶來的那1 個紙盒，你應該記得那紙盒吧…（下略）」等節，有上開通訊監察譯文1 則附卷可參（偵卷五第242 頁）。亦明顯可知前開裝有毒品之紙盒，確係綽號「偉偉」之被告劉志偉攜帶到場一節無訛，故被告劉志偉辯稱僅陪同黃靖城到場討債，並不知如附表編號1 、2 所示毒品為何人所攜帶到場云云，即屬不實，並不可信，如附表編號1 、2 所示毒品均係被告劉志偉攜帶到場乙情，應堪認定。

㈤、雖證人呂宜哲於原審審理時翻異前詞，證稱：當天林子璇好像請黃靖城買東西過來，好像是買麥當勞。我和林子璇已經有一陣子沒有吸毒了，我覺得應該不會是聯絡毒品的事。黃靖城有帶東西來給我們吃，然後就跟我玩骰子。現場找到毒品以後，劉志偉跟我打眼色，說不要說那些東西是他的，因為黃靖城先走，所以他就說把這件事先推到黃靖城的身上去。劉志偉在警詢時先說毒品是跑掉的1 個叫「誌哥」的人的，他已經跑掉了，所以我就跟著劉志偉這樣講。而我在警詢及偵訊說毒品是「白目」帶來的，是因為警察說有監聽「白目」的電話，說「這明明就是『白目仔』帶來的，你還說不是」，我認為那就說實話，所以說就是「白目」，因為根本沒有「誌哥」這個人，所以我才說是「白目」的云云。證人林子璇於原審審理時另證稱：我找黃靖城不是聯繫毒品交易的事情。他們到我家樓下，做了什麼我不知道，黃靖城有急事，來一下就走了。是警察一直叫我講「白目」，說我跟他有LINE的紀錄，我才指證他的云云。於本院審理時林子璇亦證稱：偵訊時所講的都不實在（本院卷二第116 頁），呂宜哲亦否認黃靖城係前來販賣毒品云云，然觀察證人呂宜哲所述，對於同案被告劉志偉最初係於查獲當場或係警詢中暗示應將毒品推稱他人持有，及究竟暗示應推稱為被告黃靖城或係「誌哥」持有，其所述已然不符，而難遽信。且證人呂宜哲除於偵訊中明白證稱係被告黃靖城攜帶如附表所示扣案毒品前來等情如前；於原審審理中亦證稱：原即知道黃靖城的綽號是「白目」，是之後才知道其本名等語（原審卷二第196 頁）。證人林子璇於原審審理中同證稱：稱黃靖城為「白目仔」等語（原審卷二第302 頁）。可見證人呂宜哲及林子璇於警詢及偵訊中即知「白目」即為被告黃靖城，主觀上並非基於捏造姓名年籍不詳之人之意，而供稱此情；客觀上其等在當時亦未如同案被告劉志偉虛捏年籍不詳之「誌哥」涉案，堪認證人呂宜哲及林子璇於警詢及偵訊中並未附合同案被告劉志偉之說法，所述應足以信實。且林子璇於本院審理時，亦證稱：警察查獲時，其與呂宜哲並無機會互相講話（本院卷二第117頁），則2人既無事先溝通，何以均會不約而同證稱黃靖城是帶毒品前來要賣給伊2人？顯見其2人所述應係是事實，況證人呂宜哲及林子璇於警詢及偵訊中，若有基於迴護同案被告劉志偉之動機而陳述之意，僅證述毒品為被告黃靖城所攜帶即為已足，並不需另行證述其等與被告黃靖城聯繫販賣之過程等情節，更可見其等警詢及偵訊之說法信而有徵，從而，其等於原審及本院關於被告黃靖城未涉販賣毒品之陳述，應係迴護被告黃靖城之詞，難以憑信，並不可採。

㈥、至被告黃靖城固辯稱當日僅係陪同同案被告劉志偉到場，又已先離開，所以毒品不可能為其所帶云云。然案發當日，係同案被告林子璇主動聯繫被告黃靖城至同案被告呂宜哲之住處乙情，業據證人林子璇於原審證述屬實（原審卷二第303、304 頁，卷三第88頁）。又案發當日上午10時許至近下午1 時許，被告黃靖城曾與同案被告林子璇先行以其等前開門號行動電話互傳簡訊，內容為：「林子璇：你要來了沒？」「黃靖城：我現在要去了，剛才有事情。」「林子璇：我在這等你歐。」「黃靖城：嫂子，妳在（應為「再」字之誤）等我一下，我車子有問題，還在用，快好了，抱歉。」「林子璇：好吧~ 但一定要來。」「黃靖城：嗯。」等語（偵卷五第236 、237 頁）。自同案被告林子璇先後表示「你要來了沒？」、「一定要來」等語，亦足見當日被告黃靖城係與同案被告林子璇相約後始到場，其到場目的並非順便陪同同案被告劉志偉甚明。再被告黃靖城雖有先行離開呂宜哲之住處，然當時既有共犯即劉志偉留在現場，況其事後與林子璇以前開行動電話門號通聯之簡訊對話中，曾有：「事情我都知道了，那時候我還沒走，是警察發現我，在喊著要抓我的時候，我才趕快上車跑掉的」等內容，有上開通訊監察譯文1 則在卷可考（偵卷五第239 頁），可見被告黃靖城係於員警發動搜索時趁隙逃逸，並非主動先行離開現場，自不能以警發動搜索時，其不在現場，即推定其並非是前往呂宜哲住處販毒。又被告黃靖城另辯稱扣案之裝毒品之紙盒經鑑識並無其指紋，又電話監聽亦無監聽到有關毒品買賣之內容云云，然系爭裝毒品之紙盒是由被告劉志偉攜帶到場，已經本院認定如前，縱於買賣洽談過程，被告黃靖城有拿取盒內之毒品供林子璇檢視，惟如其戴有手套，則未必會留下指紋；又買賣毒品係非法交易，毒品買賣間聯絡具隱密性及特殊信賴關係，且因販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，復為通訊保障及監察法所定得發通訊監察書之犯罪，偵查機關常以實施通訊監察為偵查手段，為避免不法行為被查緝風險，毒品交易縱僅談及買賣雙方得以知悉之術語或晦暗不明之用語，亦容易遭監聽機關注意，因而雙方事前如已有默契，只需約定見面，即可以在隱密之私人場所進行毒品交易，雙方事先之通訊，並無須先談及毒品交易之種類、數量、價金，是其所辯，均尚難為其有利之認定。

㈦、又證人呂宜哲、林子璇及黃靖城皆於原審證稱未聞被告劉志偉談及毒品交易一事云云，其中證人呂宜哲及黃靖城並證稱：被告劉志偉曾取用紙盒內毒品施用云云（偵卷三第85、96頁），而被告劉志偉於查獲後，經採集尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性、鴉片類陰性反應一節，固另有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 份可參（104年度毒偵字第1707號卷〈下稱偵卷二〉第47頁）。惟就施用毒品時、地等節，被告劉志偉於偵訊中係供承於104 年3 月7 日即查獲當日，在其住處施用甲基安非他命等語（偵卷五第79頁），並未供稱有在同案被告呂宜哲之住處施用甲基安非他命之情事；此外，被告劉志偉尿液既呈鴉片類陰性反應，亦足認被告劉志偉當日並無施用海洛因之情事，則證人呂宜哲及黃靖城所謂被告劉志偉在場施用毒品乙節，已難遽信。參以扣案如附表編號1 、2 所示之毒品，數量非少，且半數未經少量分裝，該等毒品總價若以前述證人林子璇所述海洛因1 錢（約以3.6 公克計）1 萬4,000 元、甲基安非他命1 公克1,000 元計算，即達20餘萬元，殊難想像被告劉志偉所謂陪同他人討債，尚需攜帶如此大量毒品到場供己施用。故上開證人呂宜哲及黃靖城所述被告劉志偉有當場施用紙盒內之毒品乙節，即為事後迴護之詞，尚屬無據，不足採信。

㈧、綜上，本件被告黃靖城係與同案被告林子璇聯繫後，到場欲販賣海洛因、甲基安非他命等毒品予同案被告呂宜哲及林子璇乙情，業如前述。而當時隨同黃靖城到場之被告劉志偉，確實攜帶裝有如附表編號1 、2 所示之海洛因3 包及甲基安非他命5 包之紙盒到場，故就聯繫、攜帶毒品到場等節，實可徵被告劉志偉與黃靖城2 人，具販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔無訛。從而，被告黃靖城與劉志偉共同為本案販賣第一級、第二級毒品之行為，自堪認定。

㈨、又關於本案被告黃靖城、劉志偉基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，販賣毒品予呂宜哲、林子璇之數量、種類，暨實際交易是否完成一節。本院衡以被告黃靖城、劉志偉係在與林子璇通聯後，而攜帶如附表編號1 、2 所示毒品到場，卷內又乏被告黃靖城、劉志偉欲持之再與他人聯繫交易毒品之事證，參以證人林子璇證稱尚未付款予被告黃靖城等語；又證人呂宜哲另證稱：其當時尚不確定毒品數量，不知道東西如何，黃靖城帶1 個盒子過來，由林子璇與其洽談，後來警察進來，交易沒有成功是因為林子璇身上錢不夠等語（偵卷五第257 頁）如前，暨被告劉志偉於員警執行搜索時尚未離開呂宜哲之住處一情，可知被告黃靖城、劉志偉攜帶毒品到場當時，呂宜哲、林子璇尚未確定購買之數量，質言之，倘林子璇僅有購買與先前種類、數量一致之毒品之意，焉有不備妥足額現金之理？故堪認被告黃靖城、劉志偉攜帶如附表編號1、2所示之毒品到場之目的，應係與林子璇聯繫而起意販賣後，提供該等毒品予買方即同案被告呂宜哲、林子璇看貨或議價，而就該等毒品之全部，為販賣行為之著手，嗣林子璇現金不足，復經員警執行搜索而中斷交易。此外，又無事證認被告黃靖城、劉志偉與呂宜哲、林子璇已完成交易，從而，應認被告黃靖城、劉志偉係販賣如附表編號1、2所示之全部毒品，惟未至既遂一節，應堪認定。

㈩、按販賣海洛因、甲基安非他命毒品係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，無端親送至交易處所，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理。衡以被告黃靖城、劉志偉與同案被告呂宜哲、林子璇之間並非至親，亦未見特殊情誼，被告黃靖城、劉志偉實無鋌而走險，特意為同案被告呂宜哲、林子璇無償取得海洛因、甲基安非他命之理，是2 人所為販賣毒品之行為，主觀上顯係基於販賣以營利之意圖而提供毒品乙情，洵堪認定。綜上所述，被告黃靖城、劉志偉販賣海洛因、甲基安非他命之事證明確，堪以認定。

三、論罪

㈠、核被告黃靖城、劉志偉於事實欄一所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品罪未遂罪、同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴意旨就被告黃靖城、劉志偉於事實欄一所示之犯行，均認係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪及同條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，容有誤會，惟既遂、未遂之分，不涉罪名之變更，尚無庸變更起訴法條（最高法院101 年度台上字第3805號判決意旨參照）。被告黃靖城、劉志偉就事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告黃靖城、劉志偉基於販賣之意，持有第一級及第二級毒品之低度行為，分別為其等販賣該等毒品未遂之高度行為吸收，均不另論罪。被告黃靖城、劉志偉所犯如事實欄一所示犯行，係以一行為同時販賣第一級、第二級毒品予呂宜哲、林子璇而未遂，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依販賣第一級毒品罪未遂罪處斷。至於綽號「阿滴」之成年男子雖與黃靖城一起上樓，劉志偉並叫「阿滴」將紙盒帶上樓，惟「阿滴」是否知道盒內所裝是何物，「阿滴」與黃靖城、劉志偉事先有無要帶毒品至現場販賣之犯意聯絡，卷內並無證據足以證明，尚難認定「阿滴」是本件賣毒品之共犯，附此敘明。

㈡、刑之加重減輕事由：

⒈刑法第47條第1項（累犯）：

⑴被告黃靖城：被告黃靖城曾①於95年間，因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第2801號判決處有期徒刑5 月、6 月，分別減為有期徒刑2 月又15日、3 月確定；②又於同年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第1006號判決處有期徒刑1 年2 月確定；上揭①②所示之罪刑嗣經臺灣新北地方法院以97年度聲字第671 號裁定應執行為有期徒刑1 年6 月確定。③再於96年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第803 號判決處有期徒刑1 年2 月、4 月，再經本院以96年度上訴字第5279號判決駁回上訴確定；④另於同年間，因轉讓毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4277號判決處有期徒刑10月（共2 罪），減為有期徒刑5 月（共2 罪），應執行有期徒刑9 月確定；⑤又於同年間，因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第148 號判決處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2月確定；⑥復於同年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3942號判決處有期徒刑8 月（共3 罪，其中1 罪減為有期徒刑4 月）、4 月（共3 罪，其中1 罪減為有期徒刑2 月）確定；⑦又於同年間，因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第1875號判決處有期徒刑3 月確定；⑧再於同年間，因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以96年度簡字第6708號判決處有期徒刑2 月確定；⑨另於同年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以96年度審訴字第1599號判決處有期徒刑8 月、6 月確定，上揭③至⑨所示罪刑，經臺灣新北地方法院以99年度聲字第623 號裁定應執行為有期徒刑5 年2 月確定，經與上開有期徒刑1年6 月之應執行刑接續執行，於101 年6 月19日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於102 年10月11日保護管束期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑以已執行論。

⑵被告劉志偉：被告劉志偉曾①於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第6279號判決處有期徒刑5 月確定；②同年間，又因偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院以101 年度訴字第184 號判決處有期徒刑3 月、5 月確定；③同年間，復因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度易字第618 號判決處有期徒刑7 月確定。上開①②所示之罪刑嗣經臺灣新北地方法院以101 年度聲字第2604號裁定應執行為有期徒刑1 年確定，與另案假釋經撤銷而應執行之殘刑1 年又21日接續執行，於103 年4 月1 日縮刑期滿執行完畢。

⑶上開情節，有本院被告前案紀錄表2 份在卷可按，被告黃靖城、劉志偉於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內均故意再犯本案有期徒刑以上之罪，俱為累犯，除死刑、無期徒刑，依法不得加重外（原判決不得加重部分漏未論述，應予以補充），罰金部分皆應依刑法第47條第1 項加重其刑。

⒉刑法第25條第2項（未遂犯）：被告黃靖城、劉志偉就事實欄一所示販賣第一級毒品犯行，均係已著手於販賣行為之實行而不遂，皆為未遂犯，爰皆就該犯行，依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

⒊刑法第59條：再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年台上字第744 號判決意旨參照）。再販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。經查，被告黃靖城、劉志偉所犯事實欄一所示販賣毒品未遂犯行，販賣之對象僅有同案被告呂宜哲、林子璇等2 人，且尚未取得犯罪所得，並無獲利，擬販售之如附表編號1 、2 所示之海洛因、甲基安非他命雖難稱微量，惟毒品質量仍難與大盤或中盤毒梟者相提並論，縱依未遂犯之規定減輕其刑，客觀上仍過重，足以引起一般之同情，爰就其等事實欄一所示犯行，俱依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

⒋被告黃靖城、劉志偉就事實欄一所示犯行，皆有累犯加重及刑法第25條第2 項（未遂犯）、刑法第59條等2 種刑之減輕事由，均應依刑法第70條、第71條第1 項之規定，就法定刑為死刑、無期徒刑部分遞減其刑，另就法定刑為併科罰金部分先加後遞減其刑。

四、原審以被告黃靖城、劉志偉罪證明確，援引毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第6 項、刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第59條之規定，並審酌被告黃靖城及劉志偉知悉海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品，極易成癮，影響社會治安至鉅，竟為圖營利，欲將毒品販賣予他人，助長毒品氾濫，違反國家禁令，行為可議。復衡以2 人並未獲利，現實上亦未有毒品流出市面；並考量被告黃靖城、劉志偉犯罪之動機、目的、其等之素行、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別各量處有期徒刑8 年6 月。沒收部分並說明：扣案如附表編號1 、2 所示之海洛因3 包及甲基安非他命5 包，均為被告黃靖城、劉志偉犯事實欄一所示販賣第一級、第二級毒品未遂犯行所擬販賣之毒品，皆應不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於2 人上開犯行罪刑項下宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第一級、第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。未扣案被告黃靖城所有之不詳品牌行動電話1 具（含0000000000門號SIM卡1 張），係供其與被告劉志偉於販賣第一級、第二級毒品未遂犯行聯繫所用之物，業如前述，並有前開通訊監察譯文在卷可佐，雖未扣案，惟尚無證據證明已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於被告黃靖城、劉志偉所犯販賣第一級毒品未遂犯行項下宣告沒收，復依刑法第38條第4 項之規定，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案如附表編號3 至5 所示之物，尚並無事證認與本案犯行相關，爰均不予宣告沒收。經核其認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。

五、檢察官上訴略謂：被告黃靖城、劉志偉犯後均矢口否認有何販賣第一、二級毒品犯行，於司法偵審程序中供詞前後反覆，並飾詞狡辯，毫無悔意，被告劉志偉於本案審理中經多次合法傳喚未到庭，而遭臺灣新北地方法院發布通緝始通緝到案，顯見被告黃靖城、劉志偉犯後並未坦然面對，而有規避刑罰之意圖，犯後態度不佳。又被告黃靖城前因販賣第一、二級毒品等案件，經臺灣新北地方法院以104年度訴字第684號判決應執行有期徒刑16年確定；被告劉志偉另因販賣第一、二級毒品案件，經同法院以104年度訴字第816號判決應執行有期徒刑20年，足徵渠等素行不佳，就本案犯行確非一時失慮，誤觸法網，而係有意以販賣海洛因、甲基安非他命獲取利益，被告黃靖城、劉志偉多次販賣毒品，對社會治安危害甚鉅，客觀上實難引起一般人之同情，而認有尚嫌情輕法重、確屬顯可憫恕之感，是自無依刑法第59條予以酌減其刑之理。原審未察及此，逕予適用刑法第59條規定而減輕其刑，容有濫用該條規定而架空販賣第一、二級毒品法定刑規定之虞，且對被告黃靖城、劉志偉該部分犯行之評價顯屬過輕，難認已罰當其罪，而有礙於公平正義之維護。惟按刑法第59條之規定，係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院96年台非字第5 號判決參照）。原判決已說明販賣第一級毒品之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。本案被告黃靖城、劉志偉所犯販賣毒品未遂犯行，販賣之對象僅有呂宜哲、林子璇等2 人，且尚未取得犯罪所得，並無獲利，擬販售之如附表編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命雖難稱微量，惟毒品質量仍難與大盤或中盤毒梟者相提並論，縱依未遂犯之規定減輕其刑，客觀上仍過重，足以引起一般之同情，爰就其等犯行，俱依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，已詳為說明其裁量之理由。原審裁量權之行使，並無明顯違反比例原則，依上揭說明，自不得任意指為違法，檢察官之上訴，為無理由。被告黃靖城上訴意旨略謂本件裝毒品之紙盒經鑑驗並無其指紋，毒品是劉志偉帶去的，與其無關，電話監聽並無提到要買毒品，亦無提到購買之數量，且林子璇於偵訊時證稱其有用0000000000的電話打給「白目」，跟他講跟上次一樣，我上次是買一錢的海洛因跟4 克的安非他命，然監聽譯文並無此段話；現場查扣之毒品亦無林子璇於偵訊時所稱的1錢的海洛因、4克的甲基安非他命云云。惟查：林子璇於偵訊係證稱：我都是打電話找「白目」買安非他命跟海洛因，我104年3月7日上午9點、10點左右用0000000000的電話打給「白目」，「白目」有2 支電話，我沒有記，但是我在警察局有講，我不知道我是打哪1 支電話給「白目」，我就跟他講跟上次一樣，我上次是買一錢的海洛因跟4克的安非他命；扣案較小包的海洛因2包是「白目」當場秤給我的，1 包小包的安非他命也是「白目」當場秤給我的，我還沒付錢給「白目」等語（偵卷四第144至145頁），證人林子璇已於偵訊證稱「白目」有2 支電話，我不知道我是打哪1 支電話給「白目」，而黃靖城（白目）遭監聽之電話是0000000000，此有臺灣新北地方法院104 年聲監續字第000000號通訊監察書之電話附表可參（偵卷五第225至226頁），則林子璇若係打另支電話給黃靖城（白目），因另支電話並無監聽紀錄，自不能因遭監聽之電話無此段通話，即認證人林子璇於偵訊中證稱「我就跟他講跟上次一樣」之證述不實在，又林子璇於偵訊稱扣案較小包的海洛因2 包是「白目」當場秤給我的，1 包小包的安非他命也是「白目」當場秤給我的，我還沒付錢給「白目」，並無說「白目」當場秤給伊的是一錢的海洛因跟4 克的安非他命，且林子璇亦證稱尚未付款予黃靖城，呂宜哲亦證稱交易沒成功，則現場查扣之毒品雖無1錢的海洛因1包、4克的甲基安非他命1包，亦不能據此即認證人林子璇於偵訊中之證詞不可採。此外，原判決就被告黃靖城上訴所執理由取捨，已多所論述並說明其憑以認定之依據，亦經本院認其所辯不可採，業如前述，是檢察官及被告黃靖城之上訴均為無理由，應予駁回。

乙、無罪部分

一、公訴意旨略以：

㈠被告陳家夆、邱奕得與同案被告黃靖城、劉志偉意圖營利，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意聯絡，於104 年3月7 日下午7 時前某時，由黃靖城與同案被告呂宜哲、林子璇聯繫販賣海洛因、甲基安非他命事宜後，黃靖城駕車搭載陳家夆，劉志偉駕車搭載邱奕得、姓名年籍不詳，綽號「誌哥」男子，前往呂宜哲、林子璇位於新北市○○區○○路000 巷00號住處，抵達後，劉志偉、被告陳家夆拿裝有海洛因、甲基安非他命之紙盒予黃靖城、「誌哥」後，被告陳家夆、劉志偉、邱奕得在場把風，由黃靖城、「誌哥」與呂宜哲、林子璇在上址住處2 樓呂宜哲、林子璇臥房內交易毒品，由黃靖城秤重甲基安非他命1 包（如附表編號2-E 所示，即起訴書附表編號7 ）、海洛因1 包（如附表編號1-C 所示，即起訴書附表編號8 ）予呂宜哲、林子璇持有而完成毒品交易，因認被告陳家夆、邱奕得共同涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌等語。

㈡另被告呂宜哲、林子璇則基於持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重達20公克以上（下稱持有逾量第二級毒品）之犯意聯絡，於經交易而取得前開甲基安非他命1 包（如附表編號2- E所示，即起訴書附表編號7 ）、海洛因1 包（如附表編號1-C 所示，即起訴書附表編號8 ）後，共同涉犯毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項之持有第一級毒品、持有逾量第二級毒品罪嫌等語（檢察官於原審當庭更正法條，原審卷一第273 頁）。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。

三、又按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。

四、起訴意旨認被告陳家夆、邱奕得共犯販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪嫌，無非係以同案被告黃靖城、劉志偉、呂宜哲及林子璇所述、內政部警政署刑事警察局104 年4 月13日刑紋字第1040028115號指紋鑑定書、前開法務部調查局及內政部警政署刑事警察局關於附表編號1 、2 所示毒品之鑑定書各1 份為主要論據。又認被告呂宜哲、林子璇共犯持有第一級毒品、持有逾量第二級毒品罪嫌，則係以同案被告黃靖城、劉志偉、邱奕得、陳家夆所述、前開關於附表編號1 、2 所示毒品之鑑定書各1 份為主要論據。訊據被告陳家夆、邱奕得均堅持否認有何販賣毒品之行為，被告陳家夆辯稱：我並未到場販賣毒品，我跟劉志偉到場，他並沒有說要去做什麼事。紙盒只是劉志偉上廁所時暫時交給我拿等語。其辯護人並為其辯以：被告陳家夆對其他被告之犯罪分工並沒有認識等語。被告邱奕得辯稱：當天是「誌哥」找我們去，說是要去討債，到場後「誌哥」叫我們在1 樓待命，如果他喊，我們才會上去，當天我就從頭到尾待在1 樓，也不知道發生什麼事情等語。被告呂宜哲及林子璇亦均堅持否認有何持有第一級毒品、持有逾量第二級毒品罪嫌，辯稱：並未購買毒品等語。

五、經查：

㈠、被告陳家夆、邱奕得被訴販賣第一級、販賣第二級毒品罪部分：

⒈關於被告陳家夆、邱奕得是否參與同案被告黃靖城、劉志偉之販賣毒品行為乙節，證人林子璇固於偵訊中證稱：如附表編號1 、2 所示之毒品是劉志偉、陳家夆、邱奕得、「白目」等人帶來的，是要賣給我跟呂宜哲，我打電話給「白目」，後來他們就和另1 名男子一起來，6 個人和呂宜哲在1 樓談事情。賣是「白目」在賣，其他人有的負責把風，有的負責開車。我會說陳家夆、邱奕得等人要一起賣毒品，是因為我之前向「白目」買毒品時，印象中陳家夆有與劉志偉、邱奕得等人一起來等語（偵卷四第144 、145 頁）。惟觀上開證述，可知證人林子璇僅係以綽號「白目」之同案被告黃靖城販毒之時，被告陳家夆、邱奕得曾隨同到場，推認被告陳家夆、邱奕得亦有販賣毒品、把風之行為，此外，並未具體言及所謂被告陳家夆、邱奕得把風方式、情節，則其推測之說法已難據為被告陳家夆、邱奕得參與販賣毒品行為之堅實佐證。再者，其於偵訊中另證稱：他們6 個人到1 樓談事情後，只剩我跟住在這裡的劉欣盈在2 樓。「白目」當場曾秤海洛因、甲基安非他命給我等語（偵卷第144 、145 頁）；於原審證稱：我在2 樓，下樓一下子就上去了等語（原審卷三第91頁）。可知證人林子璇當時應與同案被告黃靖城、劉志偉在2 樓進行看貨或議價。復參佐證人呂宜哲於原審證稱：當時劉志偉、黃靖城到2 樓和我玩骰子，陳家夆跟邱奕得是在1 樓，他們2 人應該一直在1 樓看電視、玩手機。陳家夆和邱奕得好像劉志偉的弟弟一樣，劉志偉說有事情要跟我們談，他不會讓他的弟弟知道等語（原審卷二第190 、193頁、卷三第83頁）。證人黃靖城於原審證稱：在2 樓玩骰子的人有我、劉志偉、呂宜哲，「阿滴」我有注意他在旁邊，其他人我沒有注意等語（原審卷二第95頁），可知上開證人固將販毒一事推稱為賭博，然俱未稱被告陳家夆、邱奕得有上樓之情事，亦難認其有何參與販賣毒品之犯行。

⒉又前開裝載如附表編號1 、2 所示毒品之紙盒，經採集其上指紋，與檔存證人陳家夆指紋比對結果相符乙節，雖有前開內政部警政署刑事警察局指紋鑑定書1 份可參（偵卷五第68至71頁），惟遍觀全卷證言，除證人呂宜哲於原審證稱曾見及在同案被告劉志偉、「阿滴」拿紙盒之間，被告陳家夆亦曾拿到紙盒一情（原審卷三第84頁）外，其餘未見何人證述其過程。又前開紙盒係同案被告劉志偉帶來；而於員警執行搜索當時，則係「阿滴」持有乙節，另據證人呂宜哲、黃靖城於原審證述在卷（原審卷三第84、96頁），即令推稱與紙盒無關之證人即同案被告劉志偉，亦於原審證稱：紙盒係「阿滴」帶去，員警到場時紙盒是「阿滴」身上掉落的等詞（原審卷三第106 頁）。綜上說詞，亦難認被告陳家夆當場曾長時間接手該裝有毒品之紙盒，再審之同案被告林子璇原係聯繫到場交易毒品之人為同案被告黃靖城，而非被告陳家夆、邱奕得乙情，業如前述。從而，被告陳家夆辯稱係同案被告劉志偉上廁所時，交由其暫時接手一情，尚非無稽之辯詞。又員警採集上開紙盒上之指紋，與檔存被告邱奕得指紋比對結果並不相符乙節，另有內政部警政署刑事警察局104 年4 月13日刑紋字第1040028115號指紋鑑定書1 份（偵卷五第68至71頁）可參，綜此，亦不能認被告邱奕得曾接手該裝有毒品之紙盒。至於被告陳家夆雖曾接手前開紙盒，因而目睹其內之毒品，惟僅據此，亦不足以推認其先前確係與被告黃靖城、劉志偉基於販賣毒品之犯意聯絡而到場，或當場基於前開犯意聯絡而協助販賣毒品之意，是被告陳家夆曾接手前開紙盒一事，委實難為被告陳家夆不利之認定。

⒊至關於被告陳家夆接手上開紙盒，且因而知悉其內放置毒品，是否另構成持有第一級毒品、持有逾量第二級毒品犯行乙節。按刑法上所謂「持有」，係指就特定物在法律上、事實上居於可得支配之狀態而言，不以現實占有為必要（最高法院81年度台上字第1418號判決要旨參照）。亦即，行為人將特定物置於自己實力支配下之狀態而言，必須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，始足當之。如僅係偶然短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，自與應評價為犯罪行為之「持有」有別（最高法院98年度台上字第2366號判決要旨參照）。而前開裝置海洛因及甲基安非他命等毒品之紙盒，為同案被告黃靖城、劉志偉基於販賣毒品之犯意聯絡，由同案被告劉志偉攜至上址同案被告呂宜哲之住處，且被告陳家夆僅曾於在上址期間短暫經手前開紙盒等節，暨認定如前述，可見其尚未有執持占有該等毒品，並將之置於自己實力支配下之意，揆諸上開說明，被告陳家夆接手前開紙盒之行為，亦無涉於持有第一級毒品、持有逾量第二級毒品犯行，併此指明。

㈡、被告呂宜哲、林子璇被訴持有第一級、逾量第二級毒品罪部分：

⒈起訴意旨認被告呂宜哲、林子璇構成前開持有毒品犯行，無非係認2 人經與綽號「白目」之黃靖城對毒品秤重後，購入案發時於2 人房間查獲之如附表編號1-C 所示海洛因1 包，及案發時於被告呂宜哲身上查獲之編號2-E 所示甲基安非他命各1 包（即起訴書附表編號7 、8 所示毒品）。惟按刑法上所謂「持有」，係指就特定物在法律上、事實上居於可得支配之狀態而言。另短暫經手，主觀上欠缺為自己執持占有之意思，客觀上亦無將之置於自己實力支配下之狀態，即非犯罪行為之「持有」乙情，業如前述。而被告呂宜哲、林子璇於案發當日應係於看貨或議價過程中，因被告林子璇購毒現金不足，復經員警執行搜索而中斷交易乙節，亦敘之如前，則被告呂宜哲、林子璇既未因購入毒品而使前開毒品置於自己實力支配下，依上開說明，其等自不涉持有毒品之犯行，乃屬當然。

⒉又關於毒品秤重之過程，被告林子璇於偵訊中係供稱：小包的海洛因2 包是「白目」當場秤給我的，1 包小包的安非他命也是「白目」當場秤給我的，我還沒付錢給「白目」，剩下的海洛因跟甲基安非他命不知道是誰丟的等語（偵卷四第145 頁），再參以如附表編號2-E 所示之甲基安非他命1 包，淨重達35.14 公克，尚非屬如附表編號2-C 、D 所示之少量包覆之毒品，可知起訴意旨所認2 人購得之海洛因包數、甲基安非他命數量，與被告林子璇稱盡皆不同，此外，復未見何人另行供述毒品秤重情節。換言之，起訴意旨認被告呂宜哲、林子璇持有前開如附表編號1- C所示海洛因、編號2-E所示甲基安非他命各1 包一節，應係基於該2 包毒品分別為警於被告呂宜哲及林子璇2 人房間、被告呂宜哲身上扣得所致。惟關於被告呂宜哲取得上開甲基安非他命1 包過程，其於警詢、偵訊及原審始終均以：係其他在場之人「阿滴」見警方入內而逃竄，所拿紙盒掉落，將其內毒品散落一地，該包毒品是其同往樓上逃竄時，為避免警方查獲而撿拾，目的是為了丟棄等語置辯（偵卷四第9 、10、153 、256 頁，原審卷二第192 頁），核與被告林子璇於警詢、偵訊及原審所述相符（偵卷四第13、14、145 頁，原審卷二第309 頁）。而新北市政府警察局新莊分局就查獲情形，亦報告稱：「…警方見機不可失一擁進入屋內後，便聽聞屋內有人大喊警察後便往樓上逃竄，警方追捕至2 樓時又1 名不知名男子（應為白目之小弟綽號誌哥【本院按即上開「阿滴」】）將2樓樓梯口鐵門關上規避警方執行查緝，警方破門後發現2 樓後方浴廁有馬桶沖水聲而於該處查獲劉欣盈，另其他警力持續往3 樓追捕，於3 樓露天陽台查獲呂宜哲、林子璇，綽號白目男子之小弟（綽號誌哥）已逃逸無蹤，後於呂宜哲身上當場搜出安非他命毒品1 包（編號7 【本院按即如附表編號2- E所示之甲基安非他命1 包】）。」等節，有該分局偵查報告1 份可佐（偵卷五第63頁），與被告呂宜哲所述情節並無齟齬之處。衡以員警入內搜索，在場人員逃竄，而毒品散落於地等客觀事實，身為在場屋主之被告呂宜哲，為避免毒品為警方所扣得，確不無可能基於另行丟棄之目的，撿拾在場掉落之毒品。則在被告呂宜哲並非於員警入內第1 時間即為警搜索而扣得前開甲基安非他命1 包之情形下，自難僅憑毒品係於其身上查獲，即遽認該包毒品交易已經完成，而以持有逾量第二級毒品罪相繩。

⒊至關於如附表編號1-C 所示海洛因1 包雖係於被告呂宜哲、林子璇之房間所扣得，被告呂宜哲、林子璇並於原審先後坦承有持有該包毒品之行為，惟關於該包毒品來源，被告呂宜哲於偵訊中先稱係同案被告黃靖城帶來，從紙盒內取出，供其與被告林子璇看品質等語（偵卷五第257 、258 頁），嗣原審訊問中卻供稱係自己先前施用所遺留云云；被告林子璇則於原審訊問中稱係同案被告黃靖城離開前自行留下，供其施用云云（原審卷一第274 、275 頁、卷二第287 頁），所述明顯不符，則不僅2 人於原審訊問中所為上開自白是否真實，顯有疑問，更難認其等確是因起訴意旨所指交易毒品行為，而取得該包海洛因之情。再觀本案被告呂宜哲、林子璇為警查獲，嗣為檢察官具保後，與逃逸之同案被告黃靖城有如下簡訊之通聯內容：「黃靖城：哲哥，妳（應係你）言重了，我從來也沒有看不起你過，只是他們回來就說在你家發現的東西，你們沒有一樣認的，還說那些都是我留下的，我想昨天那些東西，如果你們說是你們的，我想因（本院按係「應」之誤）該也只是會被判吸實食（本院按為「吸食」之誤）而已，何必又要牽拖到我這裡，讓事情更麻煩呢？我相信今天如果是發生在我家，或是偉偉家，反正認了，也只是吸食的罪，我們絕對想也不會想一下，就說那些是我們的，絕對不會讓妳們有事，也不會把事情搞的更麻煩。」「呂宜哲（使用林子璇之門號）：到時看起訴書就真相大白了，我豈是那麼沒擔當之人，我該認的全都認了，唯一認不了的是偉偉帶來的那一個紙盒你應該記得那紙盒吧！不是因為東西太多我不敢認，而是那紙盒是在一樓跟二樓間找到的，我跟小薇（林子璇之綽號）是在頂樓被抓的，二樓的門又被他的弟弟鎖住，試問我如何去認一處我到不了的地方…（下略）」等語（偵卷五第242 頁）。尚可見同案被告黃靖城與被告呂宜哲、林子璇於事後討論，希望由身為屋主之2 人，就扣案之毒品承擔持有或施用毒品之罪名，是被告呂宜哲、林子璇於原審訊問中自白持有毒品乙情，真實性即有疑義，應以被告呂宜哲於偵訊中所述，亦即該包海洛係雙方交易未成而遺留在場，較為可採，而非屬被告呂宜哲、林子璇購買後而持有支配之毒品，從而，尚不能認2 人就此部分涉有持有第一級毒品犯行。

六、綜上所述，依檢察官所舉事證，尚無從認被告陳家夆、邱奕得確曾於上開時、地，共同基於營利之意圖及販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，販賣如附表編號1 、2 所示毒品予同案被告呂宜哲、林子璇；又無事證認被告呂宜哲、林子璇曾因交易完成而共同持有如附表編號1-C、編號2- E所示之海洛因及甲基安非他命各1 包，是本院認依檢察官所舉之證據，仍存有合理之懷疑，尚未達於使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復查無其他證據足資證明被告陳家夆、邱奕得、呂宜哲、林子璇確有起訴意旨所指上開犯行，是其等犯罪即屬不能證明，不能證明被告犯罪，揆諸首開說明，自應為被告無罪之諭知。原審基此依審理結果而為被告陳家夆、邱奕得、呂宜哲、林子璇無罪之諭知，經核並無違誤，應予維持。

七、檢察官上訴略謂：㈠原判決雖以證人林子璇於偵訊中證稱：他們6 個人到1 樓談事情後，只剩我跟住在這裡的劉欣盈在2 樓。「白目」當場曾秤海洛因、甲基安非他命給我等語（偵卷四第144 、145 頁）；另於原審證稱：我在2 樓，下樓一下子就上去了等語，而認證人林子璇係與同案被告黃靖城、劉志偉在2 樓進行看貨或議價。然就被告劉志偉是否曾至2 樓進行看貨、議價乙節，被告陳家夆於偵查時供稱：當天我、劉志偉、邱奕得、阿滴、阿志一起去15號……我與邱奕得、劉志偉、阿滴在1 樓等阿志，阿志上樓找人，我們在那邊待了1 小時等語（偵卷五第157 頁）；同案被告邱奕得供稱：張忠和幫我們開門，我、「玉米」、劉志偉、「偉哥」及另一名男子進門，我、「玉米」、劉志偉在1 樓看電視，「偉哥」及另一名男子上樓等語（同前偵卷第87頁）；被告劉志偉於警詢及偵查中供稱：綽號「誌哥」叫我們跟他去討債，進去後我跟邱奕得、陳家夆就在樓下等等語；被告林子璇於偵查中證稱：他們5 個人進來後，就到2 樓找我老公呂宜哲，當時我跟劉欣盈也在2 樓，之後他們說有事要談，他們6 個人就到1 樓談事情，只剩我跟劉欣盈在2 樓，他們談了很久，之後警察就衝上來了等語（偵卷四第144 頁）；證人劉欣盈於偵查中證稱：（問：劉志偉、陳家夆、邱奕得他們何時出現的？）我不認識他們，我去圓通路367 巷15號的時候沒看到他們，他們沒有上來2 樓，下午4 點多時，呂宜哲跟林子璇說他們要下去1 樓一下，我剛好要到2 樓隔壁房間吹頭髮，他們兩個下去沒多久，我就聽到樓下乒乒乓乓的聲音，呂宜哲跟林子璇兩個就跑上樓，我也不知道是誰把2樓的鐵門關起來，我從房間出來的時候，也沒有看到呂宜哲跟林子璇，後來是警察把鐵門撬開，我就被抓了等語（同前偵卷第138 頁），則被告劉志偉、黃靖城等人於案發當日是否在查獲地點2 樓與被告呂宜哲、林子璇進行看貨或議價，已非無疑。再者，本案查獲經過為被告劉志偉、邱奕得打開被告呂宜哲住處大門時，警方見機不可失進入屋內，便聽聞屋內有人大喊警察後往樓上逃竄，警方追捕至2 樓時1 名不知名男子將2 樓樓梯口鐵門關上，規避警方執行查緝，警方破門後發現2 樓後方浴廁有馬桶沖水聲而在該處查獲劉欣盈，其他警力持續往3 樓追捕，於3 樓露天陽台查獲被告呂宜哲、林子璇，並於被告呂宜哲身上搜出員警查獲照片編號7之甲基安非他命1 包，上開不知名男子已逃逸無蹤，經逐一清查後，於2 樓被告呂宜哲、林子璇臥房內扣得員警查獲照片編號8 之海洛因毒品1 包，於2 樓往1 樓樓梯轉角處及階梯上扣得員警查獲照片編號4 、5 之甲基安非他命2 包，並於散落該處之紙盒內扣得員警查獲照片編號1 至3 之甲基安非他命3 包，此有新北市政府警察局新莊分局偵查報告1 份在卷可參，足見扣案毒品大部分係位於1 樓往2 樓樓梯間，且為警方攻堅時，屋內人員逃竄至樓上時所掉落，由此可徵證人劉欣盈前揭證述內容方屬實在，亦即被告呂宜哲、林子璇、「阿滴」等人係於聽聞警方衝進屋內時，方由1 樓向上逃竄，此與被告邱奕得於偵查中供稱：警察衝進去時，我後面的人從1 樓衝到2 樓等語（偵卷五第87頁）互核相符，堪認毒品交易應係於1 樓進行，是以，被告陳家夆辯稱其僅待在查獲地點1 樓，不知被告劉志偉等人至該處進行毒品交易乙節，尚屬無據，不足採信。㈡被告陳家夆於偵查及審理中供稱：在車行時我就有看到劉志偉拿著一個紙盒，又拿給阿滴，到呂宜哲家他們叫我先幫忙拿著，因為他們要去上廁所，那個盒子沒有關好，我有看裡面是毒品，他們應該是要去販賣毒品，但我並不確定等語，且經採集該紙盒上之指紋，與被告陳家夆指紋比對結果相符乙節，有內政部警政署刑事警察局104 年3 月31日刑鑑字第1040021894號鑑定書1 份存卷可佐，堪認被告陳家夆確實有經手前開裝載毒品之紙盒。原判決雖採信被告陳家夆之辯詞，而認其係於被告劉志偉上廁所時短暫接手上開紙盒，可能係事後知悉被告黃靖城等人販賣毒品情事，然證人林子璇於偵訊中證稱：如附表編號1、2 所示之毒品是劉志偉、陳家夆、邱奕得、「白目」等人帶來的，是要賣給我跟呂宜哲，我打電話給「白目」，後來他們就和另1 名男子一起來，6 個人和呂宜哲在1 樓談事情。賣是「白目」在賣，其他人有的負責把風，有的負責開車。我會說陳家夆等人要一起賣毒品，是因為我之前向「白目」買毒品時，印象中陳家夆有與劉志偉、邱奕得等人一起來等語，是被告陳家夆先前曾陪同綽號「白目」之被告黃靖城販賣毒品與林子璇乙情，已堪認定。另被告陳家夆於案發前之104 年1 月27日，曾與被告劉志偉共同販賣第一級毒品與林凱帆，此部分犯行經臺灣新北地方法院以104 年度訴字第816 號判決處有期徒刑15年2 月，有上開判決書可佐，顯見被告陳家夆確曾參與被告劉志偉販賣毒品之犯行。被告陳家夆為一正常智識之成年人，明知毒品交易為我國嚴禁之重罪，對於被告劉志偉等人如非有利可圖，當無冒著持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，攜帶大量毒品前往被告呂宜哲住處，當知之甚稔，被告陳家夆既曾參與被告黃靖城、劉志偉販賣毒品之犯行，其於發現前揭紙盒內裝有大量毒品時，自應知悉被告劉志偉等人乃至該處進行毒品交易，惟被告陳家夆發現上情後，並未先行離去，以免遭牽連，反而滯留該處，全程參與毒品交易過程，此舉已異於常情。倘被告陳家夆對於被告劉志偉等人販賣毒品與被告呂宜哲、林子璇之犯行毫無所悉，其與被告劉志偉、黃靖城間並無販毒之默契存在，被告劉志偉豈敢將裝有毒品之紙盒交由被告陳家夆經手，徒增犯行遭人發覺之風險？況被告陳家夆於偵訊即已供陳：「阿滴」和「白目」應該是要去販賣毒品等語，益徵被告陳家夆與被告劉志偉、黃靖城等人確有犯意之聯絡與行為之分擔。㈢再按事前同謀，事後分贓，並於實施犯罪之際，擔任在外把風，顯係以自己犯罪之意思而參與犯罪，即應認為共同正犯，司法院院字第2030號解釋意旨可供參照。證人即同案被告林子璇於偵查中證稱：賣都是「白目」（即同案被告黃靖城）在賣，邱奕得等人負責把風或開車，伊跟「白目」買了4 次（連本次），每次劉志偉、陳家夆及邱奕得都與「白目」一起來，「白目」把毒品賣給我時，他們三個都在旁邊，毒品都是「白目」當場秤給伊等語（偵卷四第145 頁），且被告邱奕得於104 年3 月8 日於法官提審時亦自承：如果有收到錢，會給我一點意思意思等語，足認被告邱奕得與同案被告劉志偉等人有事前同謀，事後分贓，並於同案被告劉志偉等人販賣毒品之際，擔任把風角色，應為共同正犯無訛，縱認現場查扣之裝有毒品之紙盒上未有被告邱奕得之指紋，亦無解於被告邱奕得有共犯販賣毒品之犯行。㈣被告林子璇於準備程序時供稱：我本來要跟黃靖城買海洛因，黃靖城到場後跟我說要就先拿去，查獲當時海洛因在二樓，放哪裡我忘了，我承認持有第一級毒品。呂宜哲身上的甲基安非他命是我們共同擁有的，這是我們兩個共同出錢本來要買的，但我錢還沒有給呂宜哲，我承認持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪名等語，嗣經提示被告呂宜哲之準備程序筆錄後方改稱：我否認持有第二級毒品之犯行，那包是呂宜哲從地上撿起來的云云，惟其於審理中就被告呂宜哲身上所搜出之甲基安非他命（即員警查獲照片編號7 之毒品）1 包證稱：我是在上一次來開庭時才知道呂宜哲身上有扣到這包安非他命，我不知道這包安非他命是哪裡來的等語（106 年4 月7日審理筆錄第12頁），嗣經提示其警詢筆錄內容，復改稱：我想到了，警察上來的時候呂宜哲看到旁邊好像有一包安非他命，他就趕快撿起來要丟，然後警察就抓住他的手，這些事情發生在我家三樓等語（106 年4 月7 日審理筆錄第13至14頁），推究被告林子璇前後供詞反覆，應係因其與被告呂宜哲為男女朋友，附和被告呂宜哲說詞之故，此由被告林子璇於交互詰問時，未能主動說明被告呂宜哲撿拾甲基安非他命經過，僅係重複警詢筆錄內容含糊帶過，即可推知，是其於審理時供稱被告呂宜哲係由地上撿起甲基安非他命1 包乙節，實為臨訟迴護被告呂宜哲之詞，不足可採。又被告呂宜哲於偵查時陳稱：（問：為何在你身上扣到安非他命？答：）因為我跟那個跑掉的弟弟，在2 樓往3 樓跑的時候，那個弟弟身上掉下來1 包毒品，那個時候弟弟把2 樓往3 樓的鐵門關起來，那個弟弟往3 樓跑的時候，身上就掉出1 包毒品，我看到毒品掉下來，就把毒品撿起來，打算要還給他等語（104 年度偵字第7332號卷一第153 頁），嗣於審理時證稱：警察衝進來時，阿滴拿著那個紙盒就往上衝，東西散落一地……因阿滴跑在我前面，那時我就看紙盒是阿滴拿的，紙盒後來就丟在樓梯口，我身上那包安非他命也是在那時候撿起來的，所以我身上會有1包30幾公克的安非他命等語（106年2月20日審理筆錄第9頁），依其所述該包甲基安非他命應係掉落在2樓至3樓之樓梯間，此與被告林子璇於警詢時陳稱：警方在呂宜哲身上查獲的1 包安非他命是各自逃竄時丟棄在我們家3 樓，呂宜哲將那包安非他命撿起來放在口袋中準備丟棄，警察就上來了云云，亦有所出入，足見被告呂宜哲辯稱上開甲基安非他命係從「阿滴」身上掉落，其僅係短暫撿起即遭警查獲云云，僅係卸責之詞，並非實在。另衡諸常情，被告呂宜哲、林子璇雖有施用毒品前科，但於查獲當時皆無施用毒品之情，若渠等均未持有毒品，於員警進入屋內搜索時，何需急於逃竄？況且，施用毒品之人對於毒品理當小心警覺將之藏好或丟棄，以免被查獲，豈會於員警緊追在後之情形下，反將掉落地上之毒品拾起並藏放身上，憑添為警查獲之風險而入己於罪？是以，仍應以被告林子璇於準備程序時陳稱：呂宜哲身上的甲基安非他命是我們共同擁有的，這是我們兩個共同出錢要買的等語，較為可採。詎原審竟輕易採信被告呂宜哲辯詞，置上開不合理抗辯情節於不顧，顯有違經驗法則及論理法則。㈤又原判決附表編號1-C 所示之海洛因1 包係於被告呂宜哲、林子璇之房間扣得，被告呂宜哲、林子璇並於原審準備程序先後坦承持有該包毒品之行為，然就該包毒品來源，被告呂宜哲於偵訊中先稱係被告黃靖城帶來，從紙盒內取出，供其與被告林子璇看品質等語（偵卷五第257、258頁），嗣於審理時卻供稱係自己先前施用所遺留云云；被告林子璇則於審理時稱係被告黃靖城離開前自行留下，供其施用云云，渠等所為之陳述顯有不一致之處，尚難逕認該包海洛因確係因起訴意旨所指交易毒品行為而取得。原判決雖以被告黃靖城事後透過簡訊與被告呂宜哲、林子璇討論，希望由渠等就扣案毒品承擔持有或施用毒品之罪名等情，而認被告呂宜哲、林子璇於準備程序中自白持有毒品，真實性顯有疑義，應以被告呂宜哲於偵查中所述，該包海洛因係雙方交易未成而遺留在場，較為可採。然而本件毒品交易之地點應為被告呂宜哲住處1 樓，已如前述，依被告呂宜哲、林子璇、阿滴等人由1樓往3樓逃竄之路線，未交易完成之毒品僅可能散落於1樓至3 樓之樓梯間或3樓，斷無可能散落於2 樓臥室內。參以被告林子璇、呂宜哲均有施用第一級毒品海洛因之前科素行，該包海洛因之淨重僅1.09公克，較被告林子璇平日習慣購買之1 錢海洛因數量為少，堪認該包海洛因應係被告林子璇、呂宜哲先前施用所遺留，該包海洛因既放置於被告林子璇、呂宜哲同居之臥室內，並未另予藏放，為渠等生活作息極易接觸之處，兩人為同居共財之男女朋友，如有毒癮發作或有施用之需要時，任一人均可隨時取用，顯見被告呂宜哲、林子璇有共同持有該等毒品之犯意聯絡，縱使渠等為警查獲後對於毒品來源之說法有所出入，惟依被告呂宜哲於偵查中所陳：林子璇買毒品不一定會讓我知道，他如果自己有錢就不會讓我知道，這一次林子璇有跟我要錢跟「白目」買毒品等語（偵卷四第154 頁），可知其與被告林子璇可能係分別或共同出資購買毒品，對彼此購毒管道未必全然知悉，從而，縱使渠等為警查獲後對於毒品來源之說法有所出入，仍非悖於常情，且此亦無礙於渠等可隨時取用上開毒品，共同持有上開毒品之意。被告呂宜哲、林子璇確有共同持有第一級海洛因之犯行，罪證明確等語。經查：㈠公訴人認本案交易地點應是在1 樓進行，然查：

⒈本案案發後，在場同案被告、證人，就當時自己、他人所在位置，彼此間之陳述或自己先後所述，均有一定之落差，考量在場人數眾多，其等本不可能一一見聞在場每人之活動，加以本案查獲當場為警扣得大量毒品，為脫免其事，在場之人於供述過程中，將自己活動範圍與他人切割，亦非不可想像之事。是關於同案被告劉志偉、黃靖城曾上2 樓一節，既據其等與同案被告呂宜哲及陳家夆等多人於原審一致陳述屬實（原審卷一第274頁、卷二第205、206、216頁、卷三第106頁），復無事證認其等有杜撰同在2樓之必要。則前開證人劉欣盈所述；抑或同案被告林子璇翻異其於偵查中稱：黃靖城當場曾秤海洛因、甲基安非他命給我之前詞（偵卷四第145頁），而於原審改稱：印象中黃靖城未到2樓，而劉志偉到2樓打招呼後就下樓。我在2樓，下樓一下子就上去了云云等說法（原審卷二第305 頁、卷三第91頁）。所稱同案被告劉志偉、黃靖城未上2 樓一節，與同案被告劉志偉、黃靖城、呂宜哲及陳家夆所言有扞格不一，不論係其等未見全貌，或欲使自己置身事外，均難認與事實相符。至於被告邱奕得於原審固稱其看到同案被告劉志偉都在1 樓云云，惟其當庭亦稱：那天我從頭到尾都在沙發，樓梯背對沙發，所以我沒有看到有誰上去等語（原審卷三第398 頁），是亦不足以推認同案被告劉志偉未上2 樓交易。何況交易毒品事涉重罪，莫不隱匿為之，姑且不論在場是否有人參與把風、在1 樓交易是否須有人在同地把風等節，其等在相對隱匿之2 樓臥房內交易，仍應較屬合乎事理之情形。是公訴意旨稱交易係在被告陳家夆、邱奕得活動範圍之1 樓進行等情，尚乏確據，並不可採。⒉又員警搜索之際，逢被告劉志偉與被告邱奕得正欲離去，綽號「誌哥」（即同案被告呂宜哲、黃靖城、劉志偉及陳家夆於原審審理中所稱之「阿滴」）之男子自3 樓逃逸一節，有員警偵查報告1 份可佐（偵卷二第63頁）。證人呂宜哲於原審亦證稱：紙盒是在「阿滴」手上，警察衝進來時，「阿滴」拿著那個紙盒就往樓上衝，東西散落一地等語（原審卷二第192 頁）。是當時情形應係未完成交易而持毒品離開之同案被告劉志偉及「阿滴」等人下樓後，偕在1樓之被告邱奕得，自1 樓大門離去（同案被告黃靖城已先行離去，同案被告陳家夆則在屋外為警查獲），此際員警入內執行搜索，而「阿滴」見狀旋持裝有毒品之紙盒向樓上逃離，並將毒品散落在1、2樓之樓梯間等情，應堪認定。從而，尚無從以毒品在1、2樓樓梯間扣得，而認交易係在1 樓進行。㈡又公訴人認被告陳家夆於案發前之104年1月27日，曾與被告劉志偉共同販賣第一級毒品與林凱帆，此部分犯行經臺灣新北地方法院以104年度訴字第816號判決處有期徒刑15年2 月，有上開判決書可佐，顯見被告陳家夆確曾參與被告劉志偉販賣毒品之犯行，其與被告劉志偉、黃靖城間應有販毒之默契存在，不可能不知其至呂宜哲之目的為何。然被告陳家夆之前縱曾與劉志偉共同販賣第一級毒品與林凱帆，亦不得據此推定本次被告陳家夆事先即知悉此行目的是要販賣毒品，仍需要有積極證據證明之。㈢公訴人認被告邱奕得於104 年3月8日法官提審時自承：如果有收到錢，會給我一點意思意思等語，而認被告邱奕得與同案被告劉志偉等人有事前同謀，事後分贓。惟被告邱奕得當時係供稱：「有一個叫志哥的人找我說要去收點錢，問我要不要去，說如果有收到的話，會給我一點意思意思」等語（原審104 年度提字第15號聲請提審卷第27頁），係稱志哥找他去討債，如果有收到錢的話，會分給他一點報酬，並非承認其與志哥一起去販毒而可得到報酬，自不得據此推定被告邱奕得與同案被告劉志偉等人有事前同謀，事後分贓。㈣公訴人認本件交易地點應在1樓，依被告呂宜哲、林子璇、阿滴等人由1樓往3 樓逃竄之路線，未交易完成之毒品僅可能散落於1樓至3樓之樓梯間或3樓，斷無可能散落於2樓臥室內乙節。惟本院已認定交易地點應係在2 樓屋內進行，未交易完成之毒品，自有可能掉落在2 樓屋內。綜上，檢察官所提上訴理由尚不足為被告有罪之積極證明，且經原審論述甚詳，基於無罪推定原則，原判決為被告無罪之諭知，核與證據法則無違，公訴人仍執以指摘原判決證據取捨及認定不當，其上訴非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官廖棣儀提起公訴，檢察官林佳慧、彭毓婷提起上訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。