臺灣高等法院106年度上訴字第2961號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第2961號

上訴人

即被告

林貞智

上訴人

即被告

林凱新

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度審訴字第623 號，中華民國106 年9 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署106 年度毒偵字第2649、2697、3012號）及移送併辦（案號：106 年度毒偵字第3259號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林貞智前於民國98年間因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再依臺灣臺北地方法院裁定令入戒治處所強制戒治，於98年3 月26日戒治完畢，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第84號為不起訴處分確定，又於強制戒治執行完畢釋放後5 年內之101 年間，又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以101 年度審訴字第407 號案件判處有期徒刑7 月，並經本院以101 年度上訴字第1942號案件及最高法院以101 年度台上字第5231號案件駁回上訴確定，嗣於102 年10月25日執行完畢出監。林凱新前於89年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺北地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒後認無繼續施用毒品之傾向，於89年6 月5 日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第170 號、89年度毒偵字第1656號、89年度偵字第00000 號為不起訴處分確定。又於97至99年間①因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以99年度審簡字第310 號判決處有期徒刑4 月、3 月確定。②因竊盜、詐欺、偽造文書案件，經臺灣基隆地方法院以99年度訴緝字第3 號判處有期徒刑3 月、5月（共6 罪）、4 月、3 月（共2 罪），上訴後，經本院以99年度上訴字第2229號判決駁回上訴確定。③因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴緝字第3 號判決處有期徒刑8 月，上訴後，由本院以99年度上訴字第2143號判決駁回上訴確定。④因侵占案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易緝字第42號判決處有期徒刑8 月，上訴後，由本院以99年度上易字第1722號判決駁回上訴確定。⑤因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度審訴緝字第4號判決處有期徒刑10月，上訴後，由本院以99年度上訴字第2188號判決駁回上訴確定。⑥因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第1849號判決處有期徒刑6 月，上訴後，經同法院以99年度簡上字第216 號判決駁回上訴確定。⑦因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以100 年度簡字第1266號判決處有期徒刑4 月、3 月確定。⑧因施用第一級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以99年度訴字第3418號判決處有期徒刑10月確定。

⑨因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第125 號判決處有期徒刑10月、6 月確定，前開①至⑦案件並經合併定應執行有期徒刑4 年6 月確定，再與⑧⑨案件所定執行刑1 年10月接續執行，於99年10月26日入監執行，其中①至⑦案件執行至104 年3 月10日、⑧⑨案件執行至106 年1 月10日，而前開⑧⑨案件至104 年11月12日縮短刑期假釋出監，縮刑期滿日期105 年11月13日，所餘期間付保護管束，迄105 年11月13日縮刑假釋期滿，在有期徒刑所餘刑期未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

二、詎渠2 人均不知悔改且未戒除毒癮，分別基於施用第一、二級毒品之犯意，各於附表所示時、地，以附表所示方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年6 月21日14時許，在上址住處內經警持搜索票執行搜索，當場扣得渠2 人合資購買共有之海洛因2 包（實稱毛重0.5790公克〈含包裝袋2 個，海洛因與包裝袋無法析離〉，淨重0.1370公克，取樣0.0066公克，鑑驗總餘重共0.1304公克）；另白色結晶1 包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分驗餘淨重0.0618公克（實稱毛重0.1910公克〈含包裝袋1 個，甲基安他命與包裝袋無法析離〉，淨重0.0620公克，取樣0.0002公克，鑑驗餘重0.0618公克）；吸食器1 組，經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分（毒品量微無法秤重與吸食器無法析離）等物。

三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮臺北市政府警察局大安分局報告偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力

一、檢察官、上訴人即被告林貞智（下稱被告）對卷內供述證據於本院審理時、上訴人即被告林凱新（下稱被告）則於原審準備程序及審理中，均同意有證據能力（見本院卷第332 至334 頁、原審卷第67頁背面、72頁），審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，依刑事訴訟法第159 條之5 的規定，均有證據能力。

二、下列所引用之其餘非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院在審理期日踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告林貞智於本院審理中、被告林凱新於原審審理中對此部分之證據能力均不爭執，該等證據自得做為本案裁判之資料。

貳、實體部分

一、被告林凱新於本院審理期日經合法傳喚未到庭陳述，惟其對於上揭時、地，同時混合施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非命之犯罪事實，迭於警詢、偵查中及原審坦承不諱（見106 年度毒偵字第2697號卷〈下稱106 毒偵字2697卷〉第4 、44頁背面-45 頁、原審卷第67頁背面、71頁背面），且於上訴書狀中亦不爭執（見本院卷第51-53 頁）。被告林貞智對於上揭時、地，同時混合施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非命之犯罪事實，迭於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第71頁背面、本院卷第337 頁）。且：

㈠被告林貞智犯行部分，並有下述證據足佐：

①被告林貞智經警查獲所採尿液經送驗結果呈嗎啡（施用海洛因經水解後呈嗎啡反應）、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號117427）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷足佐（見106 毒偵字3012卷第4 、5 頁）。②被告2 人合資購買之扣案黃色粉末2 包，均檢出第一級毒品海洛因成分（實稱毛重0.5790公克〈含包裝袋2 個，海洛因與包裝袋無法析離〉，淨重0.1370公克，取樣0.0066公克，鑑驗總餘重共0.1304公克）；另白色結晶1 包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分驗餘淨重0.0618公克（實稱毛重0.1910公克〈含包裝袋1 個，甲基安他命與包裝袋無法析離〉，淨重0.0620公克，取樣0.0002公克，鑑驗餘重0.0618公克）；吸食器1 組，經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分（毒品量微無法秤重與吸食器無法析離），有交通部民用航空局航空醫務中心106 年7 月12日航藥鑑字第0000000 號鑑定書在卷足證（見106 毒偵字3012卷第56-57 頁）。③復有臺灣臺北地方法院搜索票、警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片（見106 毒偵字2697卷第17-20 、30頁正、背面）在卷足憑。據上，足認被告林貞智任意性自白與事實相符，堪可採信。綜上所述，本件事證明確，被告林貞智犯行洵堪認定，應予依法論科。

㈡上訴人即被告林凱新於本院審理期日未到庭，惟其對於上揭時地同時混合施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，於原審準備程序及審理中坦承不諱，且於上訴書狀中亦不爭執，已如前述。並有如後證據足佐：

①被告林凱新經警查獲所採尿液經送驗結果呈嗎啡（施用海洛因經水解後呈嗎啡反應）、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號117429）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷足佐（見106 毒偵字2697卷第104 、105 頁）。②被告2 人合資購買之扣案黃色粉末2 包，均檢出第一級毒品海洛因成分（實稱毛重0.5790公克〈含包裝袋2 個，海洛因與包裝袋無法析離〉，淨重0.1370公克，取樣0.0066公克，鑑驗總餘重共0.1304公克）；另白色結晶1 包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分驗餘淨重0.0618公克（實稱毛重0.1910公克〈含包裝袋1 個，甲基安他命與包裝袋無法析離〉，淨重0.0620公克，取樣0.0002公克，鑑驗餘重0.0618公克）；吸食器1 組，經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分（毒品量微無法秤重與吸食器無法析離），復有臺灣臺北地方法院搜索票、警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片在卷足按，均詳如前述。據上，足認被告林凱新任意性自白與事實相符，堪可採信。綜上所述，本件事證明確，被告林凱新犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正、公布，修正後之毒品危害防制條例對施用毒品者，僅就「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年第7次刑事庭會議決定、最高法院95年度台非字第59號判決意旨參照）。查被告林貞智有如事實欄一所示前經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，於5 年內已再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告林貞智本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「五年後再犯」之規定，係3 犯以上，本案自應依法追訴處罰。被告林凱新有如事實欄一所示前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5年內已再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，有本院被告前案紀錄表在卷可按，被告林凱新本案施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5 年以後，惟已不合於「五年後再犯」之規定，係3 犯以上，本案自應依法追訴處罰。

㈡海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 款、第2 款明定之第一級毒品、第二級毒品，被告林貞智、林凱新同時混合施用海洛因、甲基安非他命犯行。核被告林貞智、林凱新所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第1 項及第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告2 人持有毒品之低度行為，各為施用高度行為吸收，均不另論罪；又被告林貞智、林凱新各自以混合施用方式，同時施用海洛因、甲基安非他命，係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪。

㈢被告林貞智有毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用；被告林凱新則無該條項適用，理由分述如下：

①被告林貞智部分按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告林貞智於警詢時供出其毒品之上游為綽號「阿興」之案外人盧靖宇（見106 毒偵字2697卷第22頁），且盧靖宇涉嫌販賣毒品予被告林貞智之犯行，業據警方查獲並移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦乙節，業據證人即查獲被告林貞智之臺北市政府警察局內湖分局小隊長華李立德於本院審理時證述明確（見本院卷第330 頁），並據臺灣臺北地方法院檢察署於106年11月30日以北檢泰寒106 毒偵2697字第1069015225號函、臺北市政府警察局大安分局於106 年12月4 日以北市警安分刑字第10636341600 、10636341700 號函及檢附該分局刑事案件報告書在卷足憑（見本院卷第196-208 、228-238 頁），復有本院之被告（盧靖宇）前案紀錄表存卷可稽（見本院卷第278-290 頁），足認被告林貞智之指認與偵查機關查獲案外人盧靖宇涉嫌販賣毒品犯行，具有提供助力之相當因果關係，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。至被告林貞智辯稱：其亦另供出毒品來源另有綽號「萬毒」賴文滄云云，然查，案外人綽號「萬毒」賴文滄，係臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦，並向法院聲請執行通訊監察後，查獲賴文滄販賣毒品犯行，並非被告林貞智供出乙節，業據證人華李立德於本院審理時證述明確（見本院卷第330 頁），並據臺灣臺北地方法院檢察署、臺北市政府警察局大安分局以前揭函文函覆本院在卷，則被告林貞智此部分指認毒品來源與偵查機關查獲案外人賴文滄涉嫌販賣毒品犯行，不具有提供助力之相當因果關係，自無同條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用，附此敘明。

②被告林凱新部分：被告林凱新固於警詢、偵查中供述毒品來源為案外人綽號「萬毒」賴文滄，然賴文滄係臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦，並向法院聲請執行通訊監察後，查獲賴文滄販賣毒品犯行，並非被告林凱新供出乙節，業如前述。且據證人即查獲被告林凱新之員警黃有駿於本院審理時證稱：被告林凱新有指出是誰提供毒品給他，但是綽號「萬毒」賴文滄及被告林凱新都是同一天被查獲帶回分局的等語（見本院卷第331 頁）。是被告林凱新指認毒品來源與偵查機關查獲案外人綽號「萬毒」賴文滄涉嫌販賣毒品犯行，不具有提供助力之相當因果關係，自無同條例第17條第1 項規定減輕其刑之適用。

㈣被告林貞智、林凱新於106 年6 月21日警詢時均主動坦承本件施用毒品犯行，且接受審判，符合自首要件，依刑法第62條前段規定，得減輕其刑（見106 毒偵字2649卷第4 頁、106 毒偵字2697卷第4 頁）。被告林貞智依法遞減輕其刑、被告林凱新減輕其刑。

㈤被告林貞智、林凱新分別有如事實欄一所載之前案科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，渠2 人於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均應論以累犯，並依法加重其刑，而被告2 人分別有上開減輕其刑之事由，爰依法先加後減。

三、撤銷改判理由原審以被告林貞智、林凱新同時施用第一、二級毒品事證明確，分別予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告林貞智供出毒品來源盧靖宇並因而查獲，符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定之減免要件，原判決未依上揭規定減輕其刑，容有違誤。㈡檢察官於原審中移送併辦部分（即臺灣新北地方法院檢察署106 年度毒偵字第3259號）與本案被告林凱新犯行為同一案件，原審未敘明併予審究之理由，容有未洽。被告林貞智上訴意旨指摘其供出毒品來源，原判決未依法減輕其刑為有理由，被告林凱新上訴意旨以原審量刑太重請求從輕量刑云云，為無理由，而原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告林貞智、林凱新前分別有多次施用毒品前科，有本院被告2 人前案紀錄表在卷可參，渠2 人未能自新、戒斷毒癮，復各犯本案混合施用第一、二級毒品罪，均難認有無戒毒悔改之意，惟徵諸渠2 人犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，非難性較低；暨考量被告之智識程度、家庭經濟狀況及犯後坦承犯行態度等一切情狀，就被告林貞智犯行量處如主文第2 項所示之刑；就被告林凱新犯行量處如主文第3 項所示之刑。又扣案之被告2 人合資購買之黃色粉末2 包、白色結晶1 包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，其中黃色粉末2 包均檢出第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重合計共重0.1304公克（實稱毛重0.5790公克〈含包裝袋2個，海洛因與包裝袋無法析離〉，淨重0.1370公克，取樣0.0066公克，鑑驗總餘重共0.1304公克）；另白色結晶1 包，檢出第二級毒品甲基安非他命成分驗餘淨重0.0618公克（實稱毛重0.1910公克〈含包裝袋1 個，甲基安他命與包裝袋無法析離〉，淨重0.0620公克，取樣0.0002公克，鑑驗餘重0.0618公克）；吸食器1 組，經乙醇沖洗，檢出甲基安非他命成分，毒品量微無法秤重析離，已如前述，均屬查獲之毒品，則應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷燬之。

四、被告林凱新於本院審理期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第17條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第55條前段、第47條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官王俊棠提起公訴及移送併辦、檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。