臺灣高等法院106年度上訴字第3363號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度上訴字第3363號

上訴人

即被告

王俊義

選任辯護人

劉政杰律師(扶助律師)

上訴人

即被告

任振銘

選任辯護人

劉育志律師(扶助律師)

上訴人

即被告

段政強

選任辯護人

莊植焜律師(扶助律師)

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第478 號，中華民國106 年9 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署105年度偵字第21736 號、106 年度偵字第9377號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○、丙○○均明知4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非他命（起訴書漏載3,4-亞甲基雙氧安非他命，應予補充）均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款之第二級毒品，愷他命、氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款之第三級毒品，依法不得販賣，竟謀議由甲○○負責籌措購買上述毒品資金及來源，將購得之毒品交給乙○○統籌分配予旗下司機丙○○，伺機以愷他命每小包新臺幣（下同）1,000 元、大包2,000 元之價格販售，含有第三級毒品成分之咖啡包、含有第二級毒品MDMA成分之搖頭丸則以每包（顆）500 元價格販售，待不特定成年男女打電話向丙○○訂購，再由丙○○送往客戶指定地點並收取價金轉交乙○○，嗣由乙○○彙整轉交給甲○○；丙○○交易每小包愷他命或含第三級毒品成分之咖啡包1 包、含有第二級毒品MDMA成分之搖頭丸1 顆，均可抽取100 元報酬，乙○○則可按日向甲○○收取日薪2,000 元，餘款則由甲○○獨得，藉此從中賺取價差牟利。謀議既定，甲○○、乙○○、丙○○共同基於販賣第二級、第三級毒品以營利之犯意聯絡，由甲○○於民國105 年7 月12日前之某日，在桃園市平鎮區平鎮高中附近，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿成」之成年男子同時販入如附表一編號1 至4 所示之第二級、第三級毒品，並交由乙○○統籌管理，嗣乙○○於105 年7 月12日之前1至2 日某時許，將附表一編號1 至4 所示之第二級、第三級毒品同時交予丙○○伺機販售予不特定成年男女牟利，而著手於販賣第二級、第三級毒品之行為。惟未及售出，於105年7 月12日下午4 時45分許，為警持原審法院核發之搜索票前往桃園市○○區○○路0 段00號信騰通訊行執行搜索，並持檢察官核發拘票拘提丙○○到案，於丙○○身上扣得如附表一編號5 之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1枚），另於丙○○駕駛之車牌號碼0000-00 號自小客車上扣得如附表一編號1 至4 所示之第二、三級毒品，復經乙○○供出共犯甲○○，始循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查檢察官、上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○及其等辯護人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於原審、本院準備程序均未爭執（見原審卷第41頁，本院卷第110 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力，而得採為判決之基礎。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實，業據被告甲○○、乙○○、丙○○於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷一第8 頁正、反面、第13頁正、反面、第75頁反面至第76頁反面、第159 頁、第165 頁反面至第166 頁，原審卷第37頁反面至第39頁、第73頁、第74頁反面至第75頁、第123頁反面至第124 頁，本院卷第105 頁、第167 頁），核與另案被告尹自強、陳凱豐、楊翔、郭政龍、田漢翔、張志強、熊龍華於檢察官另案偵訊中供述被告甲○○、乙○○、丙○○於販毒集團中擔任角色與負責工作等情相符（見偵卷一第124 頁、第128 頁反面、第131 頁反面、第140頁反面、第143 頁、第150 頁反面至第151 頁、第153 頁、第163 頁反面、第168 頁反面，偵卷二第9 頁、第12頁、第15頁、第19頁、第23頁正、反面、第38頁反面、第39頁反面），並有桃園市政府警察局刑警大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見偵卷一第37頁至第39頁）。而扣案如附表一編號1 至4 所示之物，經送鑑驗結果：⑴附表一編號1 所示之18顆毒品，其中橘色圓形藥丸6 顆、水藍色圓形藥丸5 顆，檢出第二級毒品4-甲氧基安非他命成分，驗前毛重（含3 標籤）共3.9903公克，因鑑驗取樣共0.1123公克，驗餘毛重（含3 標籤）共3.878公克；其中藍色圓形藥丸3 顆、紅色圓形藥丸4 顆，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命成分，驗前毛重（含2 標籤）共2.549 公克，因鑑驗取樣共0.0738公克，驗餘毛重（含2 標籤）共2.4752公克；⑵附表一編號2 所示之37包毒品，均檢出第三級毒品愷他命成分，驗前毛重（含袋37個）70.3981 公克，驗前總淨重61.1363 公克，因鑑驗取樣共0.5387公克，驗餘總淨重60.5976 公克，總純質淨重45.1658 公克；⑶附表一編號3 所示綠色包裝咖啡包10包，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分，驗前總毛重（含袋10個）57.48 公克，驗前總淨重48.06 公克，因鑑驗取樣共8.02公克，驗餘總淨重40.04 公克，推估驗前總純質淨重1.72公克；⑷附表一編號4 所示之黑色包裝咖啡包18包，檢出微量（純度未達1%）第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，驗前總毛重（含袋18個）175.93公克，驗前總淨重155.05公克，因鑑驗取樣1.20公克，驗餘總淨重153.85公克，分別有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105 年9 月10日慈大藥字第000000 000號鑑定書、105 年9 月8 日慈大藥字第000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局105 年8 月8 日刑鑑字第1050066814號鑑定書附卷可憑（見偵卷一第43頁正、反面、第45頁至第46頁、第47頁至第48頁）。從而，被告甲○○、乙○○、丙○○前開具任意性自白共同販賣如附表一編號1 至4 所示第二級、第三級毒品未遂等行為，既有如上述之證據可資佐證，核與事實相符，堪予採信。

（二）按4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非他命、愷他命、氯甲基卡西酮、4-甲基甲基卡西酮及3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮分別係毒品危害防制條例所定之第二級、第三級毒品，為法律嚴禁之違禁物，凡持有或轉讓予他人者即足以構成犯罪，且具有一定之交易價值，被告甲○○、乙○○、丙○○均為具備通常智識程度之成年人，對於上情當無不知之理。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，平白無端提供毒品之理。且販賣毒品一般均係私密進行，交易之毒品可任意分裝增減其分量，而每次買賣之價量亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動加以調整，故販賣毒品之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，職是之故，即使未經查得實際販賣毒品之利得，但除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，而確未牟利者外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖。查本件被告甲○○雖辯稱忘記以多少錢購得扣案如附表一所示之毒品（見偵卷第165 頁反面），惟參諸被告甲○○於原審、本院準備程序時供承：愷他命大包賣2,000 元、小包賣1,000 元，咖啡包1 包500 元，搖頭丸1 顆500 元；扣除給司機的錢，伊賣愷他命大包可賺100 元左右，小包愷他命、咖啡包、搖頭丸都只賺幾十元等語（見原審卷第39頁，本院卷第105 頁），被告乙○○於本院準備程序時亦供稱：伊向甲○○領固定日薪2,000 元等語（見本院卷第105 頁），而被告段政銘於原審、本院準備程序時亦供稱：愷他命部分大包2,000 元抽200 元，小包1,000 元抽100 元，咖啡包、搖頭丸每包抽100 元等語（見原審卷第38頁，本院卷第105 頁），足認被告甲○○、乙○○、丙○○主觀上自始有基於賺取利潤之營利意思而為本件犯行，已屬明確。

（三）綜上，本件事證明確，被告甲○○、乙○○、丙○○等3人共同販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行已經證明，均應予依法論科。

三、論罪及刑之加重減輕：

（一）查被告甲○○、乙○○及丙○○於販入如附表一編號1 至4 所示毒品之際，即有販賣第二、三級毒品予他人以牟利之犯意，並由被告甲○○出資販入後將毒品交付予被告乙○○管理，再由被告乙○○交付被告丙○○伺機出售牟利，其等主觀犯意及行為之危險性於販入之際，即達於販賣未遂之程度，無須另有其他向外求售或供買方看貨或與之議價，或為其他實行犯意之行為之必要，應認被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人已著手於販賣第二級、第三級毒品行為之實行，惟被告甲○○、乙○○、丙○○尚未及賣出即為警查獲而不遂，是核被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂罪。再被告甲○○、乙○○、丙○○持有如附表一編號1 所示之第二級毒品（4-甲氧基安非他命、3,4-亞甲基雙氧安非他命）、持有如附表一編號2 所示純質淨重20公克以上之第三級毒品（愷他命）之低度行為，應分別為其販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

（二）按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例意旨參照），再按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是本件被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人就上開販賣第二級毒品未遂、第三級毒品未遂犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（三）又本案依檢察官所舉事證及現存證據資料，尚無法認定被告甲○○係分別向綽號「阿成」之成年男子購入如附表一編號1 至4 所示之毒品，依罪疑為輕原則，應為有利於被告甲○○、乙○○、丙○○之認定，即認被告甲○○係同時向綽號「阿成」之不詳成年男子販入如附表一編號1 至4 所示之毒品後一併交付給被告乙○○，再由被告乙○○一次交付給被告丙○○持有而伺機販售予不特定他人，是被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人乃係以一行為同時觸犯販賣第二級毒品未遂罪、販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。公訴意旨認被告甲○○、乙○○、丙○○所犯上開二罪，應分論併罰云云（見起訴書第3 頁），容有未洽。

（四）另被告甲○○前於103 年間，因賭博案件經原審法院以103 年度壢簡字第209 號簡易判決判處有期徒刑3 月確定，嗣於103 年11月19日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表存卷可查（見本院卷第78頁），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（五）被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人已著手於販入毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2 項規定減輕其刑；被告甲○○部分則依法先加後減之。

（六）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項定有明文。查被告乙○○本案為警查獲後，於105 年7 月21日警詢中供出被告甲○○與其共犯上開販賣毒品未遂犯行，經警依此線索於105 年7 月26日下午4 時許（原審判決誤繕為105 年7 月27日，應予更正）將被告甲○○拘提到案，嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就被告甲○○涉嫌共同販賣毒品未遂之犯行進行偵查後，提起本件公訴等情，有被告乙○○該日警詢筆錄及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票存卷可考（見原審卷第93頁正、反面、第95頁反面、第69頁反面），是被告乙○○所犯上開販賣第二級毒品未遂罪，因供出毒品來源而查獲共犯即被告甲○○，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項規定，遞減輕其刑。

（七）另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告甲○○、乙○○、丙○○3 人分別於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理中，就其等販賣第二級毒品未遂之犯行自白犯罪，業如前述，揆諸前開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之（被告甲○○部分依法先加後遞減輕之）。

（八）至被告甲○○、乙○○、丙○○及其辯護人雖請求另依刑法第59條規定酌減其刑云云。然按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法；又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105 年度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告甲○○、乙○○、丙○○等3 人對此自不能諉為不知，其等卻漠視法令規定，被告甲○○購入第二級、第三級毒品交付被告乙○○負責將毒品交給運送毒品交易之司機，被告乙○○亦在知悉上情之情況下，將之交給運送毒品交易之司機即被告丙○○，被告丙○○為貪圖販毒後之報酬而收受扣案毒品伺機販賣，其等行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成潛在之危險，危害社會治安不可謂為輕微，故被告甲○○、乙○○、丙○○3 人之犯罪情狀在客觀上尚不足以引起一般人同情，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策，況販賣第二級毒品罪之法定刑固為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然被告甲○○本件犯行因累犯加重其刑後，經依刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項等規定遞減輕其刑，而被告乙○○本件犯行經依刑法第25條第2 項、同條例第17條第1 項、第2 項之規定遞減輕其刑，另被告丙○○依刑法第25條第2 項、同條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑，均難認有何情輕法重之情事，無從依刑法第59條減輕其刑。是被告甲○○、乙○○、丙○○3 人及辯護人主張依刑法第59條規定酌減其刑云云（見原審卷第125 頁、第129 頁至第130 頁，本院卷第50頁、第169 頁），所執理由均屬刑法第57條關於犯後態度或生活狀況等科刑審酌事由，要與刑法第59條犯罪情狀是否顯可憫恕有別，所辯難認可採，故均不予適用刑法第59條再酌減其刑，特予說明。

四、駁回上訴之理由（即被告甲○○、丙○○部分）：

（一）原審以被告甲○○、丙○○上開共同販賣第二級、第三級毒品未遂犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第55條前段、第47條第1 項規定，並審酌被告甲○○、丙○○無視政府推動之禁毒政策，明知第二級毒品、第三級毒品戕害國人身心健康，竟販入本案扣案之第二級毒品、第三級毒品，著手實行販賣第二級毒品、第三級毒品而未遂，應予嚴懲；惟念其等犯罪後坦承犯行，態度良好，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、情節，及其等販入如附表一編號1 至4 所示毒品之數量非鉅，與中、大盤販毒毒梟有異，另衡酌被告甲○○自陳高職畢業、現以駕駛計程車為業；被告丙○○自陳國中畢業、目前在工地工作、育有1 名未成年子女之智識程度與家庭生活經濟狀況等一切情況（見原審卷第124 頁），以累犯量處被告甲○○有期徒刑2 年、量處被告丙○○有期徒刑1 年9 月。沒收部分並說明：⑴扣案如編號1 所示之毒品，均屬查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬；⑵扣案如附表一編號2至4 所示毒品，均為查獲之第三級毒品，屬違禁物，均依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收；⑶扣案如附表一編號5 所示之行動電話1 具（含SIM 卡1 枚），為被告丙○○用以與被告乙○○或販毒集團總機聯繫販賣毒品事宜所用，業據其供承在卷（見偵卷一第14頁反面、第75頁反面），依共犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。

（二）被告甲○○上訴意旨略以：本案查獲後分為三案起訴，販賣毒品既遂部分經另案判處有期徒刑12年，請法院合成一案判決，另請考量其尚有2 幼女待扶養，因經濟壓力才犯案，而扣案毒品尚未流入市場，依刑法第59條減刑云云。惟查：

（1）被告甲○○遭查獲於104 年2 月至105 年7 月12日間涉嫌觸犯多起毒品危害防制條例案件，經檢察官以數罪提起公訴（數訴）後，原審法院以105 年度矚訴字第37號、105 年度矚訴字第35號、106 年度訴字第478 號分別審理，上訴意旨雖要求合一案判決（應為合併審理裁判之意），然被告甲○○所犯涉犯罪甚多，且105 年度矚訴字第37號案件尚未經原審法院裁判，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第79頁），則各案件訴訟程度不同，合併審理或判決並無助益訴訟經濟，自無合一案判決之必要。

（2）另刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認即宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告甲○○販賣第二級及第三級毒品未遂之犯罪情狀，難認有特殊之原因或堅強事由而在客觀上足以引起一般同情、顯可憫恕之處，業經本院說明如前，自無邀刑法第59條寬減之餘地。

（三）被告丙○○上訴意旨略以：其於本案擔任最下層之司機角色，對於販毒集團籌組、操控、幕後老闆、毒品咖啡包成分、毒品分裝之人及地點，洵無所悉，涉案情節遠低於其他同案被告，原審量刑卻未就情節輕重予以調整，違反比例原則；又起訴書附表編號4 （即原審判決附表一編號4）所示第二級毒品，純度甚低，對社會秩序及國民健康危害程度與一般販毒案件不同，原審就此有利於被告丙○○之科刑事實未置一詞，亦有理由不備之違法；另被告丙○○係因家中突遭巨變，為籌措胞兄醫藥費、父親喪葬費及家人日常開支，一時思慮而觸法，請求依刑法第59條減輕其刑云云。惟查：

（1）刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認即宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告丙○○販賣第二級及第三級毒品未遂之犯罪情狀，難認有特殊之原因或堅強事由而在客觀上足以引起一般同情、顯可憫恕之處，業經本院說明如前，自無邀刑法第59條寬減之餘地。

（2）按刑之量定，核係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法。又依刑事訴訟法第310 條第3 款規定，有罪判決書固應於理由內記載科刑時就刑法第57條規定事項所審酌之情形，然並不以就此條各款事項，逐款論列記載其具體審酌之情形為必要，倘已就此條各款所列事項為概括綜合之審酌說明，即難謂有判決不備理由之違法。本件原判決已說明審酌被告丙○○販賣第二級及第三級毒品未遂、毒品數量非鉅、犯後態度、學識程度及家庭經濟情況等一切犯罪情狀，量處有期徒刑1 年9 月，較同案被告甲○○為輕（有期徒刑2 年），顯係以被告丙○○之行為責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形及參與犯罪之情節、程度，而為科刑輕重標準之綜合考量，既未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權情事，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。上訴意旨以未逐一臚列刑法第57條各款事由，或以量刑違反比例原則，對原審已職權裁量之事項，空泛指摘，自無理由。

五、撤銷改判之理由（即被告乙○○部分）：

（一）原審以被告乙○○所為共同販賣第二級及第三級毒品未遂犯行事證明確，予以論罪科刑，惟按刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，因不法之連帶而應由正犯各負全部責任，惟於罪責評價時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準，有其個別性；共同正犯間非必須科以同一之刑，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當（最高法院101 年度台上字第1242號判決意旨參照）。查被告乙○○於本案共同販賣第二級及第三級毒品未遂犯行中，負責將被告甲○○所購入之毒品分派給被告丙○○伺機販售予不特定人，購買毒品者係向司機接洽購毒並收取金錢，被告乙○○再將價金轉交被告甲○○，業經本院認定如前，是被告乙○○參與行為分擔之程度顯然低於共犯甲○○，且被告乙○○於本案尚有供出毒品來源因而查獲共犯甲○○，得依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以「減輕或免除其刑」，然觀原審量刑結果，被告甲○○經以累犯加重後再依未遂犯、自白規定遞減輕後獲判有期徒刑2 年，被告丙○○依未遂犯、自白規定遞減輕後獲判處有期徒刑1 年9 月，而被告乙○○經依毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項及未遂犯等3 項減刑事由遞減其刑後，原審仍量處有期徒刑1 年7 月，較諸被告丙○○所處之刑，僅差有期徒刑2 月，容有量刑失衡之虞，難謂妥適。被告乙○○上訴指摘原審未依刑法第59條酌減其刑部分，雖無理由，已經本院說明如前，然其上訴執原審量刑未區隔共同正犯間情節輕重等語，則為有理由，應由本院將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告乙○○正值青盛之年，不思努力進取，明知毒品具成癮性、濫用性、侵害性，販賣毒品戕害他人之身體健康，擴大毒品之流通範圍，竟漠視毒品之危害性，與甲○○、丙○○共同為本案販賣第二級、三級毒品未遂犯行，欲藉以牟取自身利益之犯罪動機、目的、手段，所為易使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，對社會平和秩序有相當程度之危害，惡性不低，並考量本件被告乙○○欲販賣第二級及第三級毒品之數量非微，幸未販出即遭警查獲，尚未流入市面，酌以被告乙○○前於83年間贓物罪之犯罪前科紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽（見本院卷第5 頁），與本次犯罪已相隔22年，素行尚稱良好，於本案偵、審時均全部坦承犯行，良有悔意，犯罪後態度尚佳，及其自稱國中畢業之智識程度、扶養1 子、現以駕駛計程車為業（見原審卷第124 頁）之生活狀況等一切情狀，並衡以被告乙○○有如上述之減輕事由，量處如主文第2 項所示之刑，以示懲儆。

（三）沒收：

（1）扣案如附表一編號1 所示之毒品（毒品成分及重量詳如附表一編號1 備註欄所示），均屬查獲之第二級毒品，，而以現今所採行之鑑驗方式，包裹前開毒品之包裝袋內面，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，是前開扣案物，不問屬於被告乙○○與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告乙○○主文項下宣告沒收銷燬。

（2）扣案如附表一編號2 至4 所示毒品（毒品成分及重量詳如附表一編號2 至4 備註欄所示），均為查獲之第三級毒品，屬違禁物，爰依刑法第38條第1 項規定，於被告乙○○主文項下宣告沒收。至包裹前開毒品之包裝袋，為供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項之規定，於被告乙○○主文項下宣告沒收。

（3）扣案如附表一編號5 所示之行動電話1 具（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），為共同被告丙○○用以聯繫販賣毒品事宜所用，業據共同被告丙○○於供承在卷（見偵卷一第14頁反面、第75頁反面），依共犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，併於被告乙○○主文項下宣告沒收。

（4）扣案如附表二編號1 至4 所示之物，被告乙○○供稱手機為其平日與家人聯繫之用、現金為另案毒品交易贓款、帳冊與補貨單均為販毒集團總機之前通知資料（見偵卷一第14頁反面至第15頁），均無證據證明與被告乙○○本件販賣第二級毒品、第三級毒品未遂犯行有關，爰不於本案併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項、第2 項，判決如主文。

本案經檢察官王柏淨提起公訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。