臺灣高等法院106年度上訴字第58號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 106年度上訴字第58號

上訴人

即被告

張淑玲

選任辯護人

陳鴻興律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院105 年度訴字第235 號，中華民國105 年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署105 年度偵字第6195號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張淑玲明知海洛因及甲基安非他命均係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有海洛因及甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國104 年11月19日，在其位於台北市○○區○○○路0 段000 巷0 弄0 號3 樓租屋處，代為保管楊世民己所施用之海洛因及甲基安非他命而持有之。嗣於同年月25日下午5 時10分許，警方持拘票至張淑玲租屋處執行拘提時，先於該租屋處外巷口查獲楊世民，經楊世民指出張淑玲正在租屋處內，並提供該租屋處鑰匙後，警方即於該租屋處查獲張淑玲。張淑玲在查緝本案警察發覺前，即主動供出代楊世民保管毒品海洛因及甲基安非他命之事且接受裁判，並經警於上址扣得海洛因3 包（含包裝袋3 只，驗餘總淨重7.44公克）、甲基安非他4 包（含包裝袋4 只，驗前總純質淨重24.4335 公克【起訴書誤載為驗餘純質淨重24.4335 公克】）、含甲基安非他命成分之吸食器1 組（玻璃球3 個）等如附表所示之物。

二、案經臺北市政府警察局南港分局移送臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5 規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告張淑玲迭於警詢、偵查、原審審理及本院審理時均坦承不諱（見桃檢偵7564卷第26至31頁，士檢偵6195卷第34至38頁，原審卷第63至70、71至79頁，本院卷第133 頁），核與證人楊世民於警詢、偵查之證述情節相符（見桃檢偵7564卷第39至43頁，士檢偵6195卷第40至41頁），復有臺北市政府警察局南港分局搜索扣押筆錄、證物目錄表及現場照片等在卷可稽（見桃檢偵7564卷第47至58頁）。並有扣案如附表所示之物可資佐證，且扣案之海洛因3 包、甲基安非他4 包、含甲基安非他命吸食器1 組（玻璃球3 個），亦分別檢出如附表編號1-3 「鑑定結果」欄所示之海洛因、甲基安非他命成分，有如附表編號1-3 「鑑定報告」欄所示之鑑定書等在卷可按（見桃檢偵7564卷第5 至6 頁背面，士檢偵6195卷第32頁）。是被告上開任意性之自白與事實相符，被告持有第一級毒品、第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯行，均洵堪認定。

二、論罪之說明

（一）按海洛因及甲基安非他命均係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項持有第一級毒品罪、同條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。又其係以一行為同時持有第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上，觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段從一重之持有第二級毒品純質淨重20 公克以上罪處斷。

（二）累犯被告①前因施用第二級毒品及持有第一級毒品案件，經台北地方法院以98年度易字第2179號判決，分別判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑6 月確定；②因施用第二級毒品案件，經新北地院以98年度簡字第7583號判決處有期徒刑5 月確定；③因施用第二級毒品案件，經台北地方法院以98年度易字第2799號判決處有期徒刑6 月確定；④因持有第二級毒品案件，經本院以101 年度上訴字第2423號判決判處有期徒刑6 月確定；上開①至④案件經本院以102 年度聲字第745 號裁定應執行有期徒刑1 年6 月確定。⑤因施用第二級毒品案件，經新北地院以100 年度簡字第4381號判決判處有期徒刑6 月確定；⑥因施用第二級毒品案件，經士林地院以100 年度審易字第2061號判決判處有期徒刑6 月，再經本院以101 年度上易字第1664號判決駁回其上訴確定。上開⑤⑥案件經士林地院以101 年度聲字第1418號裁定應執行有期徒刑10月確定。⑦因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度審易字第1331號判決判處有期徒刑7 月，再經本院以101 年度上易字第2326號判決駁回其上訴確定；上開案件乃接續執行，於103 年4 月10日縮短刑期假釋出監，假釋期間於104 年1月17日屆滿，假釋期間屆滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（三）自首

1、按「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。本法設此自首得減輕其刑的規定，本是為使犯罪事實易於發覺及獎勵犯罪行為人知所悔悟而設，則犯罪行為人在犯罪未發覺之前，向該管公務員告知自己犯罪，而不逃避接受裁判，即與自首規定的條件相符，不以言明「自首」並「願受裁判」為必要；而且，不以先自向該管公務員告知為必要，即使是受追問時，始告知自己犯罪，仍不失為自首。另外，所謂「發覺」，雖然不是以有偵查犯罪權限的機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得認為已發覺；但所謂對犯罪嫌疑人的嫌疑，仍須有確切根據而得為合理的可疑時，始足當之，如單純主觀上的懷疑，尚難認為已發生嫌疑。是以，有偵查犯罪權限之人如無相當證據，得據以合理懷疑其人犯罪，僅單純主觀有所懷疑，該犯罪嫌疑人即自主動表明承認犯罪，願意接受裁判的意思，仍然符合自首的要件。

2、證人即查獲本案之員警馬宏龍於本院審理時證稱：104 年11月25日下午5 時10分許，警方係以查緝毒品案件為由，要拘提證人楊世民及被告，但不清楚是查緝那一種類型的毒品案件，我先在被告租屋處的巷口拘提到楊世民，問楊世民是否認識被告，楊世民就指出被告人在樓上，我就上樓拘提被告，進入被告租屋處後，就看到客廳飯桌上有吸食器及毒品，接著走到被告的房間時，從門口就看到房間內的小桌子上有毒品，當時我看到這些毒品時主觀上就認為是張淑玲的，因為警方在調查本案時，跟監過楊世民及被告，知道楊世民是借住在張淑玲的租屋處，後來是被告主動說這些毒品是楊世民的，而警方在上樓拘提被告前，並不知道被告有幫楊世民保管毒品這件事等語（見本院卷第126 至129 頁）。核與證人楊世民於警詢、偵訊時均陳稱：警方在張淑房間所查扣海洛因3 包、甲基安非他命4包都是我在1 星期前交付給張淑玲保管，因為我要張淑玲幫我控制施用毒品的數量等語（見桃檢偵7564號卷第40頁反面、士林檢6195號卷第40頁）相符，顯見警方於104 年11月25日下午5 時10分許查獲被告之前，雖係以查緝毒品案件為由前往拘提被告及楊世民，但對於被告代楊世民保管扣案毒品乙節，並未知悉，而警方查知上開租屋處內之毒品時，也就是被告本案犯罪未被發覺之前，即主動向承辦員警供出代楊世民保管扣案毒品之情事，則參照上開說明，被告即該當自首之要件，應依刑法第62條之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

（四）本件無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用

1、本件辯護人為被告辯護稱：本件證人楊世民所犯持有扣案毒品之行為，於被告供出前，顯未為檢警發動偵查而知悉，又證人楊世民嗣經檢察官提起公訴，本件被告應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用云云。

2、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參照）。經查，警方係於104年11月25日下午5 時10分許，以證人楊世民涉犯毒品危害防制條例案件為由，持檢察官核發之拘票，拘提證人楊世民到案等情，有被拘人楊世民之拘票1 紙在卷可按（桃檢偵5747號卷第4 頁），又警方在拘提到被告之前，已先在被告租屋處外巷口拘提查獲證人楊世民，再經楊世民指示及提供鑰匙後，警方始在該租屋處拘提到被告，並扣得本案相關毒品等情，已經證人楊世民、馬宏龍證述明確（見桃檢偵7564號卷第39頁反面，本院卷第126 至129 頁），是警方於被告供出毒品來源前，既已因先行拘提查獲證人楊世民，依照前揭說明，本件即與毒品危害防制條例第17條第1 項規定規定不符，無其適用之餘地，附此敘明。

（五）本件無刑法第59條之適用本件辯護人為被告辯護稱：本件證人楊世民自104 年9 月間起借住被告位於台北市○○○路0 段000 巷0 弄0 號3樓的租屋處，該處僅有2 間房間，一間為被告及其小女兒使用，另一間為被告大女兒及二女兒使用，證人楊世民睡於客廳沙發，因楊世民平時有施用毒品之習慣，為控制施用毒品數量，遂於案發前1 週向被告表示，若不隨身攜帶毒品就不會一直施用毒品，而半強迫性將扣案毒品放在被告房間桌上，被告之代楊世民保管毒品，係基於協助楊世民減少施用毒品之心態，其犯罪情節在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，即有刑法第59條減輕其刑規定之適用云云。

1、刑法第59條於94年2 月2 日修正公布，將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」修正為「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」。其修正理由第1 點表明「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則」，足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。是以刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。

2、經查，第一級毒品海洛因、第二級毒甲基安非他命對社會風氣及社會治安危害重大，為政府嚴加查緝之違禁物品，鑑於近來毒品氾濫，嚴重危害社會治安，而本案被告持有海洛因3 包（驗餘總淨重7.44公克）、甲基安非他4 包（驗前總純質淨重24.4335 公克），數量非少，且被告持有上開毒品之原因，並非受到楊世民威逼脅迫，或有其他因生活壓力、家庭因素等不得已之情由。是被告持有扣案第一級、第二級毒品行為，並無有何足以令社會一般大眾產生「情堪憫恕」而令人同情之處。是依被告持有原因及本案犯罪情節，難認有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般同情之處，本件被告持有毒品之犯行，並無「情堪憫恕」情形可言，至為灼然。是被告辯護人主張依被告犯罪原因，本件被告犯行有情堪憫恕之處云云，並無理由。

三、撤銷改判理由及科刑審酌事項

（一）原審因予論罪科刑，固非無見，惟查：⑴本件被告於受前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯等情，已詳述如前，然原審判決主文欄漏載「累犯」，尚有未洽；⑵原判決就被告所犯本件犯行，未依自首規定予以減輕其刑，於法未合。被告以其應適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，及應有刑法第59條酌減其刑之適用云云執以上訴，雖無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應由本院就原判決予以撤銷改判。

（二）爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品，對於人體健康戕害甚鉅，竟持有第一級毒品、第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上等犯行，非但將造成施用者個人之身心健康，且對社會治安亦造成潛在之危險，所為非是，惟念其犯後坦承犯行之態度，兼衡被告自陳國中畢業之智識程度，已婚、因其夫因案在監，獨自扶養3 女，無業、靠低收入戶補助過活之家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收

（一）被告行為後，刑法關於沒收規定有所修正、增訂，並自105 年7 月1 日施行，依修正後刑法第2 條第2 項規定，沒收之規定適用裁判時之法律，且依刑法施行法第10條之3第2 項之規定，105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。是刑法就沒收之規定全盤修正，並明定除現行法中有特別規定而依特別規定外，不再適用其他法律關於沒收之相關規定，回歸一體適用刑法。而第一級、第二級毒品固屬修正後刑法第38條第1 款所規定之違禁物，惟毒品危害防制條例第18條於105 年6 月22日修正公布，自同年7 月1 日施行，其修正目的乃為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項所定排除其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，為使毒品犯罪沒收繼續適用毒品危害防制條例第18條之規定始為此呼應之修正。本件沒收仍適用毒品危害防制條例第18條規定，合先說明。

（二）扣案如附表編號1-2 所示之毒品海洛因3 包、甲基安非他命4 包，分係查獲之第一級、第二級毒品，且因盛裝前開毒品之包裝袋內所含毒品無法完全析離，應概認係屬查獲之第一、二級毒品，又扣案如附表編號3 所示含甲基安非他命吸食器1 組（玻璃球3 個），因毒品本身已經微量附著器具內，無從析離，該器具自應隨同毒品一併沒收銷燬，亦有司法院18年院字第67號及30年院字第2169號解釋可資參照，是除檢驗用罄部分業已滅失毋庸宣告沒收銷燬外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬。

（三）另扣案如附表編號所示4-7 等物，卷內均無相關事證足資證明與被告所涉本案犯行有關，亦均不予宣告沒收，另由

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、第17條第1 項、修正後毒品危害防制條例第18條第1 項前段，修正後刑法第2 條第2 項，刑法第11條、第55條前段、第47條第1項、第62條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。