臺灣高等法院106年度原上訴字第34號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 106年度原上訴字第34號

上訴人

即被告

王柏鈞

選任辯護人

張智超律師

上訴人

即被告

潘冠宇

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院105 年度原訴字第26號，中華民國106 年2 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第9134號、105 年度毒偵字第2356、2357號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王柏鈞前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國104 年2 月2日執行完畢釋放出所；潘冠宇前因竊盜案件，經臺灣屏東地方法院以103 年度原簡字第108 號判決判處有期徒刑三月確定；又因公共危險案件，經臺灣新北地院以103 年度交簡字第2414號判決判處有期徒刑三月確定；復因搶奪案件，經臺灣桃園地方法院以103 年度原訴字第5 號判決判處有期徒刑七月確定，上揭三案件嗣經臺灣屏東地方法院裁定應執行刑有期徒刑一年確定，於民國104 年4 月24日縮刑期滿執行完畢。詎渠等均不知悔改，王柏鈞、潘冠宇均明知甲基安非他命、N-羥基-3,4- 亞甲基雙氧安非他命（MDA ）、4-甲氧基安非他命（PMA ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，愷他命（Ketamine）、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（Bk-MDEA ）則係毒品危害防制條例第2條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可均不得持有、販賣，竟共同意圖營利，先由王柏鈞指示潘冠宇，於10 5年3 月16日17時17分許，以暱稱「微笑優公子」，登入遊戲軟體「老子有錢」APP 之「新北甜糖交流區」聊天室內，發表「新北人注意家事急用錢，急售糖25個12000 ，不二價不單售，一個不到500 你還等什麼，趕快密我。可試」之訊息，適有新北市政府警察局新店分局員警葉大瑋執行網路巡邏勤務時發現，即以暱號「K 很大」登入上開聊天室，發表「台北要小姐跟煙，有的密我」之訊息，潘冠宇發現後，隨即依王柏鈞之指示，與員警葉大瑋接洽販賣毒品事宜，並提供LINE通訊軟體帳號「gary 78520」、暱稱「林嘉樂」，供洽談交易毒品時間、地點，雙方並約定第二級毒品MDMA9 顆，及第三級毒品愷他命11公克之價格，總共為新臺幣（下同）1 萬元後，即於105 年3 月17日20時許，在新北市新莊區化成路205 巷內進行交易，由潘冠宇與警員葉大瑋、吳政諺碰面後，再由王柏鈞，帶同渠等3 人前往該巷內之地下停車場，並告知警員毒品放置在車號000-0000號普通重型機車前置物盒內，嗣員警取出毒品確認無誤後，始將價金1 萬元，交予王柏鈞。王柏鈞亦知甲基安非他命為藥事法所規範之禁藥，不得擅自轉讓，竟於警員葉大瑋、吳政諺交付1 萬元時，將甲基安非他命1 包無償轉讓予葉大瑋，嗣為警當場查獲，並扣得王柏鈞所交付之甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.3507公克）、愷他命1 包（驗餘淨重10.8296 公克）、綠色圓形錠劑7 粒（驗餘淨重2.1353公克，內含Bk-MDEA 及PMA 成分）、藍色圓形錠劑1 粒（驗餘淨重0.2849公克，內含MDA成分）、綠色圓形錠劑1 粒（驗餘淨重0.2864公克，內含MDA 成分），王柏鈞所有門號0000000000號、潘冠宇所有門號0000000000號行動電話各1 支（均含SIM 卡）等物，使查悉上情（被告二人所犯原審判決事實一至三部分，業據二人於本院準備程序撤回上訴而確定）。

二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159 條之5 第1 、2 項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1 項之同意作為證據），此乃第159 條第1 項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人均對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上述犯罪事實，業據上訴人即被告王柏鈞、潘冠宇於偵查、原審及本院審理中均供認不諱，並經證人葉大瑋於偵查及原審審理中均證述明確（見9134號偵卷第136 至138 頁，原審卷二第93至101 頁），且有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人葉大瑋105 年3 月17日偵查報告、手機軟體「老子有錢」對話內容之譯文及截圖、通訊軟體LINE對話內容之譯文及截圖、現場交易對話內容之譯文、查獲現場及扣案物照片、臺灣新北地方法院檢察署檢察事務官就查獲現場監視器錄影之勘驗筆錄及擷圖、交通部民用航空局航空醫務中心105 年4 月26日毒品鑑定書在卷可佐（見9134號偵卷第48至50、59至80、108 至113 、141 至147 、153 至154 頁）。

㈡按販賣毒品罪所謂之「意圖」即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。次按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。又被告王柏鈞於本院準備程序時供稱：販賣一萬元之毒品可獲利約二千元等語（見本院卷第142 頁），更證被告等主觀上有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，足證被告王柏鈞、潘冠宇之自白，與事實相符。本案事證明確，被告等犯行堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品罪之販賣者就買賣毒品之重要內容向對方有所表示時，即可認為已經著手販賣毒品之實行（最高法院101 年度台上字第3735號判決意旨參照）。再共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例參照）。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯（最高法院102 年度台上字第988 號判決意旨參照）。另甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月2 1 日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依上訴人行為時行政院93年1 月7 日院台法字第09300805 51 號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上）；或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議、99號年台上字第6393號判決意旨參照）。又按甲基安非他命、N-羥基-3,4- 亞甲基雙氧安非他命（MDA ）、4-甲氧基安非他命（PMA ）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，愷他命（Ketamine）、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（Bk-MDEA ）則係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，非經許可不得持有、販賣。核被告王柏鈞、潘冠宇著手販賣毒品愷他命、N-羥基-3,4- 亞甲基雙氧安非他命（MDA ）、4-甲氧基安非他命（PMA ）而不遂，均係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項之販賣第二、三級毒品未遂罪；被告王柏鈞無償轉讓毒品甲基安非他命而不遂，係犯藥事法第83第4 項、第1 項之轉讓禁藥未遂罪。被告王柏鈞、潘冠宇因販賣毒品前持有毒品之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告王柏鈞、潘冠宇共同犯販賣第二、三級毒品未遂罪，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定皆論以共同正犯。

㈢被告王柏鈞一販賣行為同時觸犯二、三級毒品未遂罪、轉讓禁藥未遂罪；被告潘冠宇一販賣行為，同時觸犯販賣第二、三級毒品罪，均為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，各從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。

㈣被告王柏鈞、潘冠宇已著手於販賣第二級毒品行為之實行，然因警員喬裝之買方實無購毒之真意而不遂，為未遂犯，各依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，

㈤被告王柏鈞、潘冠宇就共同販賣第二級毒品未遂罪之犯行，，於偵查及審判中均自白，各依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞減輕其刑。

㈥被告潘冠宇有犯罪事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，被告潘冠宇於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分則不得加重）。

㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂顯可憫恕，係指被告之犯罪之犯行有情輕法重之情，在客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。而販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑、七年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或七年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告潘冠宇參與販賣第二級毒品，戕害國民身心健康，助長施用毒品惡習，其行為固有不該，惟被告潘冠宇係第一次幫被告王柏鈞在網路上散佈銷售毒品訊息，而毒品則由被告王柏鈞提供，於交易完成後，被告王柏鈞會拿一點甲基安非他命給被告潘冠宇施用，且被告潘冠宇之犯行係小額交易，尚非販毒之大盤或中盤所可比擬，而販賣第二級毒品未遂之最輕法定本刑為七年以上有期徒刑，觀被告犯罪情節，本屬情輕法重，縱依未遂犯及偵審中均自白之規定二次減輕其刑後，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，其犯罪情狀有顯可憫恕之處，依刑法第59條之規定再酌量遞減輕其刑。至被告王柏鈞曾於104 年販賣第二級毒品，經臺灣新北地方法院判處有期徒刑三年七月、一年十月確定，有本院被告前案紀錄表在卷可據，被告王柏鈞猶不知警惕，再犯本案販賣第二級毒品未遂罪，足見其惡性非輕，難認其犯罪情狀有顯可憫恕，則無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。

㈧被告潘冠宇所科之刑有加重及減輕情形，依刑法第71條第1項之規定先加後減。

三、沒收說明：被告二人行為後，刑法業於104 年12月17日修正，並於105年7 月1 日施行，其修正內容包括刑法第11條本文新增沒收2 字，而使修正後刑法沒收規定優先於105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收之規定，及刑法第38條至40條之2 相關沒收規定列為專章，而使沒收具有獨立之法律效果，依刑法第2 條第2 項規定，均應逕行適用修正後之規定。至於毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條因已於105 年5月27日修正，並於105 年7 月1 日施行，依刑法第11條但書、刑法施行法第10條之3 第2 項之規定，則應優先於刑法相關沒收規定而適用，先予敘明。而按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。又犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條第1 項分別定有明文。復以違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，亦為刑法第38條第1 項所明定。再愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物。販賣愷他命而被查獲，其所販賣之愷他命，係供實行販賣犯罪行為所使用之目的物，亦屬供犯罪所用之物。而供犯罪所用之物併具違禁物之性質者，因違禁物不問是否屬於犯罪行為人所有，應優先適用（修正前）刑法第38條第1 項第1款規定宣告沒收（最高法院100 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。查扣案之行動電話2 支門號0000000000號、0000000000號（各含SIM 卡1 張），各係被告王柏鈞、潘冠宇供犯販賣第二級毒品未遂罪所用之物，業據被告王柏鈞、潘冠宇供述明確（9134號偵卷第14、25、35、117 、122 頁），依上開條例第19條第1 項規定及共犯責任共同原則，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。又扣案之白色微黃結晶1 袋之物（驗餘淨重10.8296 公克），經鑑驗出愷他命成分，有前揭毒品鑑定書可證，且為被告王柏鈞、潘冠宇供明係犯販賣未遂罪所用之物，依刑法第38條第1 項規定及共犯責任共同原則宣告沒收。扣案白色結晶1 袋之物（驗餘淨重0.3507公克），經送驗鑑定後檢出甲基安非他命成分；扣案綠色圓形錠劑7 粒之物（驗餘淨重2.1353公克），則驗出除第二級毒品PMA 成分外，亦併檢出第三級毒品BK-MDEA 成分；扣案之藍色圓形錠劑1 粒（驗餘淨重0.2849公克）、綠色圓形錠劑1 粒之物（驗餘淨重0.2864公克），均驗出第二級毒品MDA成分，有前述毒品鑑定書可佐，上揭扣案毒品，或為被告王柏鈞犯販賣未遂罪所用之物，或為其與被告潘冠宇共同犯販賣未遂罪所用之物，均屬查獲之毒品，依毒品危害防制例第18條第1 項前段之規定或共犯責任共同原則，於各罪主文項下宣告沒收銷燬。

四、上訴之判斷：

㈠原判決撤銷改判部分之理由（被告潘冠宇部分）：本院審理結果，認原審以被告潘冠宇犯共同販賣第二級毒品未遂罪事證明確，並變更起訴法條，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告販賣第二級毒品未遂之犯罪情狀顯可憫恕，若科以最低度刑仍嫌過重，原審未依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，容有未洽。被告以原審量刑過重提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告貪圖私利，參與販賣甲基安非他命未遂，並兼衡其品行、智識程度、生活狀況、犯罪情節，與犯罪後自白犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

㈡維持原判決及駁回上訴部分之理由（被告王柏鈞部分）：本院審理結果，認原審以被告王柏鈞共同犯販賣第二級毒品未遂罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1 項之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第12頁第9 行至第22行），於判決內詳述其理由，判決：「王柏鈞共同販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑貳年拾月，扣案如附表編號1 至3 所示之物均沒收、編號4 至7 所示之物均沒收銷燬。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告以原審量刑過重提起上訴，為無理由，應予駁回。另被告轉讓第二級毒品（即附表4 所示之物）予警員部分，係犯藥事法第83條第4 項、第1 項之轉讓禁藥未遂罪，原審認犯毒品危害防制條例第8 條第5 項、第2 項之轉讓第二級毒品未遂罪，容有不合，因此罪與販賣第二級毒品未遂罪有想像競合關係，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷，故不影響判決之結果，是原判決不予撤銷，僅於論罪理由內論述，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第368 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第25條第2 項、第55條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊榮宗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文