臺灣高等法院107年度上更一字第34號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上更一字第34號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

黃志源

上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴字第605號，中華民國105年1月25日第一審判決（起訴案號：

臺灣新北地方檢察署104年度偵字第13917號，及移送併辦案號：

同署104年度偵字第17334號、臺灣士林地方檢察署105年度偵字

第3356號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，

本院判決如下：

主文

事實

一、周永法、温淑惠、楊笑、黃志源等4人自民國103年7月間某日起，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，夥同某真實姓名不詳綽號「小張」之成年男子（下稱「小張」，於104年4月間退出），組成金光黨詐騙集團，嗣具有犯意聯絡之某真實姓名不詳綽號「小美女」、「妹仔」之成年女子（下稱「妹仔」）於104年3月間加入（僅加入1個月），另具有犯意聯絡之吳東賢、江旗揚、莊志祺（莊志祺部分業經本院105年度上訴字第1313號判決有罪並宣告附條件之緩刑確定）則分別於104年3月10日、同年4月5日清明節後某日、同年5月4日加入上開金光黨詐騙集團。渠等之分工模式係由周永法向某真實姓名不詳綽號「仙仔」之成年男子取得車號00-0000號、QS-3798號、1153-W6、AKA-9502號等自小客車，作為犯案之運輸工具，由周永法負責擔任司機，駕駛其中一自小客車搭載温淑惠或「妹仔」及楊笑等人行駛在前，黃志源、江旗揚、吳東賢、莊志祺或「小張」則駕駛或乘坐另一自小客車尾隨在後不遠處，負責在旁從事警戒、監視來往人車之把風工作，以便隨時接應。渠等實行詐術之方式為周永法駕駛自小客車搭載楊笑及温淑惠或「妹仔」等人先在街頭尋找擬詐騙之對象，待確定對象後，温淑惠或「妹仔」及楊笑即下車，由温淑惠或「妹仔」扮演攜帶鉅款之智能不足或精神異常之傻女，分別向如附表一所示之陳淑華等人問路，楊笑則隨後接近搭訕，言談中佯稱親見傻女攜有鉅款且花錢無度，俟傻女佯要求一同至舞廳跳舞或至牛郎店找牛郎時，楊笑乃極力慫恿如附表一所示之陳淑華等人一同前往，並佯稱屆時可誘騙傻女身上之款項，待事成之後予以朋分，旋即招呼由周永法所駕駛之自小客車前來搭載，温淑惠或「妹仔」即在車上佯稱：其只與有錢人來往，若可拿出多少現金供其觀覽，即給予相當數額之現金款項等語，楊笑並在旁傾力慫恿如附表一所示之陳淑華等人前往銀行提領現金，致如附表一所示之陳淑華等人陷於錯誤，應允交付現金供温淑惠或「妹仔」觀覽，便乘坐周永法所駕駛之自小客車與温淑惠或「妹仔」及楊笑前往銀行或郵局提款，待如附表一所示之陳淑華等人提領如附表一所示現金返回車上後，周永法等人確認現金數額後，即由楊笑佯以包巾代為包妥，趁機將現金與渠等事先同以包巾包好之鋁箔包飲料掉包後，交還予如附表一所示之陳淑華等人，並催促如附表一所示之陳淑華等人下車佯裝撥打電話找舞廳或牛郎店、或下車等待渠等自温淑惠家取款返回，俟如附表一所示之陳淑華等人下車後，旋即駕車揚長離去，所得則由周永法等人朋分花用（詳細之犯罪時間、地點、受詐騙之人、詐得之現金金額、參與之被告及分工情形均詳如附表一所示）。而周永法等人對於詐騙所得之金額，朋分如下：周永法、楊笑各分得百分之25、温淑惠或「妹仔」分得百分之23，黃志源、江旗揚或「小張」，分得百分之10，吳東賢分得百分之7，人數未達6人參與部分，另1份百分之7則由周永法取得充公積金。嗣如附表一所示之陳淑華等人發覺受騙後報警處理，為警循線於104年5月7日上午11時許，在新北市○○區○○路000號前，見周永法等7人欲再次行騙之際，而當場查獲，並扣得周永法所有提供犯罪如附表三所示之物及自周永法等人身上或住處扣得計：周永法新臺幣（下未標明幣別者，均同）1,367,500元（32,800+511,000+823,700）、温淑惠306,800元、楊笑118,700元、江旗揚77,800元、吳東賢22,900元及與非屬周永法等人所有或與本案犯罪無關如附表四所示之物。

二、案經陳淑華、張李淑蘭、陳林碧、彭鳳蘭、黃足額、李黃惠敏、吳淑卿等人訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦，暨新北市政府警察局汐止分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查後併案審理。

理由

一、上訴人即被告黃志源（下稱被告）經合法傳喚未到，而上揭犯罪事實，經被告於警詢時、偵查中及原審審理時已坦承不諱，核與證人即同案被告周永法、楊笑於警詢時、偵查中、原審審理及本院審理時；證人即同案被告吳東賢於原審、本院審理時；證人即同案被告江旗揚於本院審理時；證人即同案被告莊志祺於原審、本院前審審理時之供述均大致相符，亦核與證人即告訴人陳淑華、張李淑蘭於偵查中及本院審理時；證人陳林碧、彭鳳蘭、黃足額等人於警詢時、偵查中及原審、本院審理時；證人李黃惠敏、吳淑卿等人於警詢時及偵查中；證人即永豐銀行保全人員吳炎達於警詢時（即附表一編號四所示之犯行）等證述之情節相符，復有如附表三及附表四編號一至四所示等物扣案可資佐證，以及自願受搜索同意書2紙、新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表9份、詐騙案件現場蒐證照片共48幀、內政部警政署反詐騙案件紀錄表3紙、受理各類案件紀錄表5紙、受理刑事案件報案三聯單5紙、告訴人彭鳳蘭之指認資料影本2紙、告訴人彭鳳蘭之永豐銀行存摺影本1紙、告訴人黃足額之台新銀行存摺影本1紙、告訴人李黃惠敏之彰化銀行存摺影本2紙及告訴人吳淑卿所提出之郵局、玉山銀行等存摺影本在卷可參（104年度偵字第13917號卷，下稱偵13917號卷，卷一第46至48、52至55、64至66、83至85、102至105、122、123、138至140、144至147、163至165、169至174頁反面、181至189、203至205、229至231、247至249、251、252、256、261至262頁反面、270至273頁），足徵被告上開任意性自白與事實相符。綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

二、核被告就如附表一所示犯行係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。被告就如附表一所示各部分犯行，與如附表一各該編號項下所示之同案被告周永法、温淑惠、楊笑、江旗揚、吳東賢、訴外人「小張」或「妹仔」等人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告所犯如附表一所示之7次三人以上共同詐欺取財罪之犯罪時間、地點均不同，被害人亦非同一，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又被告前因詐欺取財案件，經本院於98年10月21日以98年度上易字第1993號判決判處有期徒刑2月確定，於99年2月24日易科罰金執行完畢，又因偽造文書等案件，經臺灣苗栗地方法院於100年4月26日以100年度訴字第36號判決判處應執行有期徒刑1年7月，經被告提起上訴，復經本院臺中分院於100年10月11日以100年度上訴字第1399號判決駁回上訴確定，於102年6月27日縮刑期滿而執行完畢等情，有被告之本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件最重本刑有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。按被告行為後，刑法關於沒收之規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日生效施行，依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，乃係根基於沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項定有明文。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。復參諸修正後刑法第38條之1第5項之立法精神乃為優先保障被害人因犯罪所生之求償權。即公法上因沒收原因而產生對被告之債權，不與人民因犯罪受損所生之私法上損害賠償請求權相爭，揆諸前揭說明，本案自應逕適用上揭修正後刑法沒收之規定。經查扣案如附表三所示之物，均係被告周永法所有，且供本案犯罪所用之物，業據被告周永法、江旗揚、吳東賢、同案被告黃志源等人於原審審理時供陳明確，均依修正後刑法第38條第2項前段規定於被告各項主文項下為沒收之諭知。再關於犯罪所得部分，在犯罪參與人員未足6人之情形（即附表一編號一至三部分），會有百分之7當成公款使用並由被告周永法保管等情，均據被告等人於本院審理時坦承不諱（105年度上訴字第1313號卷，下稱上訴卷，卷三第68、72頁）。準此，堪認被告周永法就附表一編號一至三部分犯行所留存之公積金具有事實上處分權，應屬被告周永法之犯罪所得，從而，附表一編號一至三部分之公積金分別為11萬2千元、1萬7,500元、2萬8,280元，已於被告周永法部分宣告沒收，不另就此為沒收之宣告。又被告與同案被告周永法、温淑惠、楊笑、江旗揚、吳東賢等人業與附表一各被害人達成調解，並已於104年9月21日給付告訴人陳淑華48萬元、告訴人張李淑蘭7萬5千元、告訴人陳林碧12萬2千元、告訴人彭鳳蘭27萬元、黃足額24萬元、李黃惠敏24萬元、吳淑卿25萬8千元完畢，有調解筆錄可參（105年度上訴字1313號卷，下稱上訴卷，卷三第87至91頁），另被告業與告訴人等人達成和解，除於民國104年9月21日給付調解金外，兩造同意本件刑事案件判決確定後，本案扣案金額（外幣除外）之全部或一部經依法發還本案被告或被害人時，上開發還金額全由告訴人等依受害金額比例分配，被告均拋棄權利等節，有和解書在卷可按（上訴卷三第93至94頁），而公法上因沒收原因而產生對被告之債權，不與人民因犯罪受損所生之私法上損害賠償請求權相爭，另關於未扣案之犯罪所得餘數部分尚得經由告訴人等藉由民事程序請求損害賠償，是揆諸上開說明，就被告其餘犯罪所得部分爰不諭知沒收或追徵。另扣案如附表四編號一至四所示之自小客車，雖被告周永法等人均供稱上開自小客車均係向某真實姓名不詳綽號「仙仔」之成年男子所購買，且供本案犯罪所用，然上開自小客車之登記所有人分別係案外人葉健民、張佳文、吳育泰等人，有公路監理電子閘門之汽車車籍查詢結果可參，是上開自小客車是否確為被告周永法等人所有，尚乏佐證，爰不併予宣告沒收。又扣案如附表四編號五所示之外幣分別為被告周永法、温淑惠、楊笑、江旗揚、吳東賢等人個人所有，或為另案犯罪所得或與本案無關，分別據被告等人陳述明確，是就此部分即不為沒收之諭知。再扣案如附表四編號六至十二所示之行動電話、存摺，均非供本案犯罪所用、犯罪預備所用或犯罪所得之物，業據被告周永法、楊笑、江旗揚、吳東賢、同案被告黃志源等人供述在卷，檢察官亦未提出證據證明上開扣案之物品與本案被告等人之詐欺犯行有何關聯，故上開物品均不於本案宣告沒收。按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告對於本判決所引用各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院審理未表示無意見而不予爭執，且於本院調查證據時，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。

三、原審審理結果，因認被告罪證明確而適用刑法第339條之4第1項第2款、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款（修正前）、第51條第5款之規定予以論罪科刑，固非無見。惟查刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布刑法第38條、第38條之1，並自105年7月1日起施行。且於105年7月1日施行後，依刑法第2條第2項之規定，關於沒收部分，一律適用修正後施行之刑法，不生新舊法比較之問題。原審未及說明修法及適用之情形，僅依修正前之刑法為沒收之諭知，尚有未洽。再原審雖有上揭未及適用修正後刑法沒收規定之未當，然原審仍係以行為人之責任為基礎，衡酌關於刑法第57條科刑得審酌之事項，包含被告參與分工詐騙之犯罪方法、詐得之金額、可分得之犯罪所得、智識程度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，予以論罪科刑及定其應執行刑，要係在適法範圍內行使裁量權，並未違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則，且就被告係於有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件，核屬累犯等節，已具體論述綦詳，經核於法並無不合。是檢察官提起本件上訴指摘原判決就被告量刑及所定執行刑均過輕，難謂可採，屬無理由；另被告上訴陳稱原判決量刑過重並執個人暨家庭事由請求從輕量刑云云，難謂可採，要屬無理由。復按所謂集合犯乃犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯及常業犯等，學者或稱此係立法者明文規定之構成要件類型。換言之，是否為集合犯，主要在於得否自立法理由或法條之構成要件文義，明確知悉立法者已預定將反覆實行行為蘊含於構成要件內，若自立法理由或構成要件之文義可知立法者已預定有多數同種類之行為將反覆實行，自屬集合犯；否則，於解釋時，即應嚴守中性立場，認為並非集合犯，而不得以日常生活經驗等不確定概念加諸於法條原定之構成要件上，抑或以推測或擬制之方法詮釋構成要件，逕以該罪之性質本具有反覆實行之特性，而將其解釋為係屬集合犯，如此將超出集合犯原本之概念，並導致集合犯無所不在，法定構成要件之解釋亦將因個案事實不同而異，自非解釋法律應有之立場，亦有害於構成要件之安定性（最高法院105年度台上字第1972號裁判要旨參照）。再按接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處（最高法院105年度台上字第2468號判決要旨參照）。經查參諸刑法第339條之4及第339條之構成要件，並未預定有多數同種類之行為將反覆實行之特性，揆諸上開說明，自難以被告反覆實行詐欺犯行即逕將刑法第339條之4解釋為集合犯。又被告自103年7月31日至104年5月5日所涉各次詐欺犯行，並非係在同一或密切接近之時、地實行，在時間差距上可以分開，且其等所侵害者係不同被害人之財產法益，足見被告各次犯行均各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，足見被告各次犯行，均屬分別起意，揆諸上開說明，自應按照被告參與行為之次數，一罪一罰。是被告提起上訴陳稱本件於刑法評價上應僅成立一罪云云，委無足取，核屬無理由。惟原判決既有上開未洽，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有因參與相似手法之金光黨詐欺集團詐騙他人，而由法院論罪科刑之情形，有上開案件刑事判決及本院被告前案紀錄表可佐，竟猶不知警惕，再次為欺罔錢財，而夥同本件同案被告周永法、温淑惠、楊笑、江旗揚、吳東賢、莊志祺、訴外人「小張」、「妹仔」等人共組金光黨詐欺集團，專挑智識程度較淺薄之老年人為行騙對象，以前述之行騙手法，騙盡告訴人等之多年積蓄，令告訴人等痛不欲生，且被害人數眾多，所生危害至深且廣，兼衡被告已與如附表一所示之告訴人陳淑華等人成立調解及和解，有調解筆錄與和解書在卷可稽（上訴卷三第87至93頁），堪見被告犯後尚知悔改，及被告在本件所擔任之工作為負責駕車及指揮把風人員之參與情節，暨被告之犯後態度、詐得之金額、贓款分配之數額、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如附表二所示之刑與沒收，並定其應執行之刑如主文第二項所示。

四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第2條第2項、第28條、第339條之4第1項第2款、第47條第1項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第5項第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

附表一：被告詐騙犯行一覽表┌─┬───┬─────┬─────┬─────┬───────┬───┐│編│受詐騙│犯罪之時間│犯罪之地點│詐得之金額│參與之被告與分│備 註││號│之人 │ │ │（新臺幣）│工角色 │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────┼───────┼───┤│一│陳淑華│103 年7 月│新北市板橋│現金160 萬│搭訕：楊笑 │即起訴││ │ │31日上午9 │區中正路35│元 │ 温淑惠 │書附表││ │ │時許 │號板橋中正│ │駕駛：周永法 │編號2 ││ │ │ │郵局前 │ │把風：黃志源 │所示之││ │ │ │ │ │ 「小張」│犯行 ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────┼───────┼───┤│二│張李淑│103 年11月│新北市中和│現金25萬元│搭訕：楊笑 │即起訴││ │蘭 │10日上午10│區宜安路35│ │ 温淑惠 │書附表││ │ │時許 │號齊家花園│ │駕駛：周永法 │編號5 ││ │ │ │附近騎樓 │ │把風：黃志源 │所示之││ │ │ │ │ │ 「小張」│犯行 │├─┼───┼─────┼─────┼─────┼───────┼───┤│三│陳林碧│104 年3 月│新北市汐止│現金40萬4 │搭訕：楊笑 │即起訴││ │ │9 日上午9 │區忠孝東路│千元 │ 「妹仔」│書附表││ │ │時許 │473 巷口前│ │駕駛：周永法 │編號6 ││ │ │ │ │ │把風：黃志源 │所示之││ │ │ │ │ │ 「小張」│犯行 │├─┼───┼─────┼─────┼─────┼───────┼───┤│四│彭鳳蘭│104 年3 月│新北市蘆洲│現金90萬元│搭訕：楊笑 │即起訴││ │ │12日上午7 │區九芎街15│ │ 「妹仔」│書附表││ │ │時45分許 │號公車站牌│ │駕駛：周永法 │編號7 ││ │ │ │前 │ │把風：黃志源 │所示之││ │ │ │ │ │ 吳東賢 │犯行 ││ │ │ │ │ │ 「小張」│ │├─┼───┼─────┼─────┼─────┼───────┼───┤│五│黃足額│104 年3 月│新北市板橋│現金80萬元│搭訕：楊笑 │即起訴││ │ │24日上午9 │區民族路 │ │ 「妹仔」│書附表││ │ │時許 │280 號騎樓│ │駕駛：周永法 │編號8 ││ │ │ │前 │ │把風：黃志源 │所示之││ │ │ │ │ │ 吳東賢 │犯行 ││ │ │ │ │ │ 「小張」│ │├─┼───┼─────┼─────┼─────┼───────┼───┤│六│李黃惠│104 年4 月│新北市泰山│現金80萬元│搭訕：楊笑 │即起訴││ │敏 │27日上午9 │區明志路3 │ │ 温淑惠 │書附表││ │ │時53分許 │段184 號對│ │駕駛：周永法 │編號9 ││ │ │ │面公車站牌│ │把風：黃志源 │所示之││ │ │ │前 │ │ 江旗揚 │犯行 ││ │ │ │ │ │ 吳東賢 │ │├─┼───┼─────┼─────┼─────┼───────┼───┤│七│吳淑卿│104 年5 月│新北市板橋│現金86萬元│搭訕：楊笑 │即起訴││ │ │5 日上午10│區四川路1 │ │ 温淑惠 │書附表││ │ │時30分許 │段某處 │ │駕駛：周永法 │編號10││ │ │ │ │ │把風：黃志源 │所示之││ │ │ │ │ │ 江旗揚 │犯行 ││ │ │ │ │ │ 吳東賢 │ ││ │ │ │ │ │ 莊志祺 │ │└─┴───┴─────┴─────┴─────┴───────┴───┘