臺灣高等法院107年度上訴字第1174號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第1174號

上訴人

即被告

許家豪

選任辯護人

李柏杉律師(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第588 號，中華民國107 年3 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署〈現改稱臺灣新北地方檢察署，下同〉106 年度偵字第12562 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許家豪明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲，未經主管機關許可，不得非法寄藏、持有，竟仍基於非法寄藏上開改造手槍之犯意，於民國106 年4 月初某日，在其新北市○○區○○路000 號3 樓住處，受友人楊政達委託，收受代為保管藏放楊政達所交付可發射子彈具殺傷力之仿半自動手槍製造之改造槍枝1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），而寄藏在其上址住處。嗣因有人檢舉許家豪於其住處藏有槍枝，於106年4 月18日15時45分許，警前往其址查訪，於告知來意後，許家豪於上揭犯行尚未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺前，主動向來訪員警坦承持有槍枝，並從其房間書桌抽屜下拿出上開寄藏之改造槍枝（含彈匣1 個）交付警方查扣，而查知上情。

二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第111 至113 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。

貳、實體部分 ㄧ、上開事實，業據上訴人即被告許家豪於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第12562 號卷〈下稱偵字卷〉第10至11、53、66至67頁，原審卷第307 頁，本院卷第113 、144 頁），並有被告所簽名按指印之自願受搜索同意書、新北市政府警察局蘆洲分局（下稱蘆洲分局）搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、警方查獲被告起獲扣案槍枝後所拍之照片3 張、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及所附照片6 張等件存卷足憑（偵字卷第15至21、29至35頁）。此外，復有如事實欄一所示之具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個）扣案足資佐證。再前開扣案之槍枝經送鑑定後，鑑定結果如下：「一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等情，亦有卷附內政部警政署刑事警察局106 年6 月3 日刑鑑字第1060038396號鑑定書可稽（偵字卷第60頁至63頁）。綜上，被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪

㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，係指為自己占有其物，置於自己實力支配下之意，所稱「寄藏」係指受人之委託而代為保管並予藏匿之意；又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項規定，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，而寄藏與持有，皆係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已；故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有行為予以論罪。本件被告所持有上開槍枝，係受楊政達委託而代為保管，並藏放在被告之住處，業經本院認定如前，揆諸前開說明，自應論以非法寄藏槍枝罪。是核本件被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。被告寄藏後繼續持有上開槍枝之行為，均為寄藏行為之當然結果，不另論罪。

㈡、刑之加重減輕：

⒈被告前曾因施用毒品、竊盜及偽造文書等案件，經臺灣新北地方法院分別以①97年度易字第3272號判決判處有期徒刑5月、3 月確定、以②97年度訴字第4646號判決判處有期徒刑7 月、5 月確定、以③98年度簡字第2963號判決判處有期徒刑4 月確定，上開各罪刑再由臺灣新北地方法院以98年度聲字第2945號裁定應執行有期徒刑1 年7 月確定（下稱甲案）；另分別經臺灣新北地方法院以④98年度訴字第1258號判決判處有期徒刑1 年2 月確定、經臺灣臺北地方法院以⑤102年度審易字第838號判決判處有期徒刑10月，再由本院以102年度上易字第1535號判決駁回上訴而確定，上開2罪刑經本院以102年度聲字第3432號裁定應執行有期徒刑1年11月確定（下稱乙案）；又分別經臺灣新北地方法院以⑥101年度訴字第2082號判決判處有期徒刑10月、4月，經上訴本院，由本院以101年度上訴字第3323號判決就施用第一級毒品部分駁回上訴，就施用第二級毒品部分撤銷原判決，改判處有期徒刑4月確定、經臺灣新北地方法院以⑦101年度訴字第2426號判決判處有期徒刑8月、4月確定、經臺灣新北地方法院以⑧101年度簡字第8068號判決判處有期徒刑5月確定，上開各罪刑再經本院以102年度聲字第3291號裁定應執行有期徒刑2年確定（下稱丙案）；復經臺灣新北地方法院分別以⑨101年度訴字第609號判決判處有期徒刑8月確定、以⑩101年度簡字第7466號判決判處有期徒刑4月、3月確定，上開各罪刑再由臺灣新北地方法院以103年度聲字第5769號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱丁案），前開甲案、乙案、丙案、丁案經接續執行，於民國104年6月3日假釋出監付保護管束，於105年9月18日觀護期滿視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

⒉按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。又按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑，有最高法院72年台上字第641 號判例意旨可資參照。且按刑法第62條所規定之自首，係以犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自承犯罪，而受法律之裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。而向該管公務員自承其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院92年度台上字487 號判決可資參照）。本案查獲過程，業據證人即蘆洲分局員警劉偉德於原審具結證稱：106 年4 月18日當天有聽同事轉述接獲線報，有人檢舉被告在住處藏有1 把槍，沒有製作檢舉筆錄，伊查人名及住址確實都沒有錯，刑案資料也會查，發現被告有多項前科，認為這個線報應該有一些可信度，我們偵辦刑案的經驗，如果有線報檢舉某人，姓名住址都沒錯，會查刑案資料做參考，如果該人有刑案資料會使懷疑程度拉高，伊就與同事到被告住處查訪，被告應門後伊跟他說有人檢舉他有1 把槍，被告就自己將槍從房間書桌抽屜底下拿出來等語（原審卷第286至287、290至291、294至295、303至304頁）。則本件係由員警接獲不具名檢舉後，依檢舉人所提供之情報，查詢被檢舉人之年籍及住址無誤，並查詢其前案資料後前往被告住處查訪。按不具名之檢舉，固姓名地址無誤，且查被檢舉人有前科，惟不具名之檢舉有可能是挾怨誣指或係惡作據，均有可能，如警方認檢舉資料具體，依辦案之經驗，產生合理之懷疑，因持有槍枝係3 年以上之重罪，警方理當應先聲請搜索票前往搜索，而非僅是查訪，本案如被告非自承並主動交出槍枝，而是對前來查訪之員警否認持有槍枝，員警亦只能離去，而無從發覺此案。此亦經員警劉偉德於原審證稱：「ㄧ般來說，我們會先去看一下，因為我對他也不了解，所以我們是直接去，問他這個情形」、「（問：你剛才所稱的看一下，其實你並沒有辦法確定，你當時只是因為別人的檢舉，所以認為可能有這件事情，所以你只是去關心一下，是否如此？）對」等語（原審卷第287 頁），堪認員警於接獲被告持有槍枝之線報時，並無確切之根據得為合理之可疑被告持有槍枝，依上揭說明，被告於員警前往查訪詢問時，即坦承持有槍枝，並主動交出槍枝，應屬自首，而有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之適用。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段固規定減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節及其自首之情狀，本院認尚不足以免除其刑，故予以減輕其刑；且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，亦予敘明。

⒊按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，其立法意旨重在鼓勵具體供出提供或所移交槍砲、彈藥、刀械者，俾追查該等管制物品之來源及去向，杜絕管制槍砲、彈藥、刀械之蔓延與氾濫，達到維護社會秩序、保障人民生命財產安全之目的，或因而防止重大危害治安事件之發生，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要。又依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。倘其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院100 年度台上字第2161號判決、96年度台上字第7613號判決要旨可供參照）。其中所指「供出全部槍彈之來源」，舉凡提供與該等物品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實查緝，應皆屬之；所稱「因而查獲」，係有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之具體資料而查獲全部槍彈之供給者。又該嫌犯若因他故已於另案遭查獲，苟其被查獲之案情與被告供出之本案槍砲來源無關，或有偵查犯罪職權之公務員於該他案尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人即為被告槍砲來源之人，嗣由於被告之供出該來源，始因而查知該嫌犯關於本案槍砲來源之事證，仍屬因被告供出來源而查獲，被告自得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典。另倘檢察官依被告之供述，已另行簽分偵辦槍彈來源者，即應認有該條項之適用（最高法院96年度台上字第7613號判決意旨參照），至該來源者，是否經起訴、判決確定與否，應係繫諸證據充分與否，當不足因此為不利被告之認定。查被告為警查獲後，就本案寄藏槍彈之犯行，於偵查、審理中均自白犯罪，並於偵審中均供稱：查獲之上開改造手槍係楊政達寄放在伊上址住處，他向伊表示因為身上違禁品太多所以寄放等語（偵字卷第10至11、53、66至67頁，原審卷第305 頁）；原審即依被告之聲請，函查警方是否有因被告之供述而查獲槍枝來源，經蘆洲分局以106 年12月25日新北警蘆刑字第1063537036號函復以：本案經新北市政府警察局三重分局（下稱三重分局）於106年8月2 日至新店戒治所借詢犯嫌楊政達後，復於106年8月14日以新北警重刑字第1063409760號刑事案件移送書移請臺灣新北地方檢察署偵辦在案等語（原審卷第155 頁），而依前揭函後附之刑事案件移送書，其中犯罪事實欄載明：楊政達於105 年12月10日持改造手槍控制被害人行動自由後，搜刮其身上所攜帶之毒品及財物，復於106年1月30日，持改造手槍將另被害人押往公墓內毆打，並以槍托狠砸頭部數下成傷，並持槍近距離射擊，惟因槍枝品質不良而未擊發等語（原審卷第159 頁）。且證人即蘆洲分局員警郭泰言於原審就楊政達之查緝過程證稱：被告於警詢中陳述扣案槍枝是楊政達放在他那邊保管，我們真的有根據被告所提供的訊息去追，如果不是被告這樣提供，我們根本無從知道楊政達有將這把槍交給被告保管，後來三重那邊要收報楊政達這個組織，本來不知道這個訊息，我們就提供這個線索並共同偵辦，後來楊政達確實被警方移送地檢署偵辦等語（原審卷第300至302頁），此核與上開蘆洲分局函附三重分局筆錄中，有以被告身分詢問楊政達有無將改造手槍寄藏在被告住處乙節相符（原審卷第172 頁）。綜上被告供述及另案被害人之指訴，應有相當事證可合理懷疑楊政達確持有槍枝，且警方確實因被告之供述方得以查悉扣案槍枝之來源，又該改造手槍既尚在被告寄藏中即被查獲，僅有來源而無去向，揆諸前揭判決意旨及說明，被告本案當有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定之適用。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段固規定減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節及其供出槍砲來源之情狀，本院認尚不足以免除其刑，故予以減輕其刑；且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，亦予敘明。復就被告上開所有刑之加重、減輕事由，依法先加後遞減之。

⒋至被告之辯護意旨狀雖請求依刑法第59條規定酌減其刑（本院卷第146 頁），惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號判例意旨參照）。查本院就被告所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，業已適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項、第4 項前段遞減輕其刑，其刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多，衡以非法持有、寄藏槍砲、彈藥為嚴重觸法行為，此向為眾所周知之事，被告為智識正常且具有相當社會經驗之成年人，對此自無不知之理，詎其竟無視於法律之嚴厲禁制，仍非法寄藏本案改造手槍，審酌被告之犯罪情節，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，被告辯護人此部分所辯，尚非可採。

三、原審予以論罪科刑，固非無見。惟被告於員警前往查訪詢問時，即坦承持有槍枝，並主動交出槍枝，應屬自首，原審認非屬自首，即有未洽。被告執此提起上訴即有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告漠視法令禁制而為本件非法寄藏槍枝罪行，對社會治安潛藏一定之危害，殊值非難，並考量被告犯罪後坦承犯行，態度尚可，及其犯罪動機、目的、查扣之槍枝數量與寄藏之期間長短，復無證據證明被告持扣案之槍、彈供做其他犯罪使用或持以取得不法利益之情事，對社會尚未造成實際損害等犯罪情節，兼衡被告之素行、高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（詳蘆洲分局偵查隊調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知如易服勞役之折算標準。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。扣案之仿半自動手槍製造之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第18條第1 項、第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊景舜提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。