臺灣高等法院107年度上訴字第2272號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2272號

上訴人

即被告

林保錩

指定辯護人

董家均律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第711號、第941號，中華民國107年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第00000號、第12938號），及移送併案審理案號：106年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、許宇辰（犯共同運輸第三級毒品罪，業經原審判處有期徒刑三年八月確定）、林保錩均明知芬納西泮（Phenazepam，俗稱一粒眠）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，且係行政院依懲治走私條例第2條規定公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所列之管制進出口物品，非經許可不得自我國私運出口至外國地區，然為賺取報酬，竟共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品出口之犯意聯絡，並分別以如附表二編號1、2所示之門號0000000000號、0000000000號行動電話供運毒聯繫之用，許宇辰即於民國106年5月初某日，與身分不詳之泰國買主「董哥」談妥運輸芬納西泮出境事宜，即由「董哥」先向臺灣身分不詳之貨主購得芬納西泮，復由林保錩以許宇辰名義向其女友陳祺婷借用銀行帳戶使用，而陳祺婷依其社會經驗，可預見將銀行帳戶提款卡及密碼提供他人，可能幫助他人犯罪取款之用，仍基於幫助運輸第三級毒品及幫助私運管制物品出口之不確定故意，將所申辦之華南商業銀行（下稱華南銀行）帳號000000000000號帳戶借給許宇辰使用，「董哥」遂於同年5月4日匯款新臺幣（下同）17萬3160元運毒報酬至上開華南銀行帳戶予許宇辰，許宇辰即於同年5月9日某時，與「董哥」之貨主約定交貨地點，由林保錩前往臺中市新福公園內向該貨主拿取如附表一所示之芬納西泮藥錠30,010顆（總淨重5909.80公克，純度約1%，驗前總純質淨重約59.09公克），再將之置於陳祺婷位於臺中市○○區○○路000巷00號居所，陳祺婷始知悉許宇辰、林保錩上開運輸第三級毒品、私運管制物品出口之計畫。嗣於同年5月12日凌晨，許宇辰即帶同其原不確知此情之岳母簡劉鳳鑾（犯幫助運輸第三級毒品罪，業經原審判處有期徒刑一年九月確定）抵達上址陳祺婷住處，而簡劉鳳鑾到場後見房內之芬納西泮藥錠後，雖明知芬納西泮為第三級毒品及管制進出口物品，卻因許宇辰為其女婿之親誼，仍基於幫助運輸第三級毒品及私運管制物品出口之犯意，協助許宇辰、林保錩將第三級毒品芬納西泮藥錠以紅布袋包裝、縫合，再由許宇辰、林保錩將紅布袋包覆之芬納西泮藥錠各別裝入太陽餅盒以塑膠繩紮綑，再分別放入郵局便利箱、大紙箱層層包裹，陳祺婷（犯幫助運輸第三級毒品罪，業經原審判處有期徒刑一年，附條件緩刑四年確定）亦明知芬納西泮為第三級毒品及管制進出口物品，竟因與林保錩為男女朋友關係，即由幫助運輸第三級毒品及幫助私運管制物品出口之不確定故意，提升為幫助運輸第三級毒品及幫助私運管制物品出口之確定故意，提供其書本、衣物，由許宇辰、林保錩以該衣物、書本及預先準備之太陽餅紙袋填補於包裹縫隙中（包裝芬納西泮之物件詳如附表二編號3所示），包裝完畢後，復由陳祺婷書寫中華民國郵政國際包裹五聯單黏貼於包裹上，許宇辰並自前揭17萬3160元中取1萬元予林保錩，末由林保錩於同日上午10時34分許，在臺中市○○區○路街000號前，搭乘不知情之黃日勳所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車前往南投縣○○鎮○○路000號草屯郵局，而於同日上午11時20分許，在上址草屯郵局利用不知情之郵務人員以國際快捷之方式寄運前揭裝有芬納西泮藥錠之包裹至泰國。迨於同年5月15日下午3時30許，在桃園市○○區○○○路00號航郵中心專區，經內政部警政署航空警察局刑事警察大隊警員發現前揭裝有芬納西泮藥錠之包裹有異，即由該隊警員會同財政部關務署臺北關人員開箱查驗，扣得上開芬納西泮藥錠，再經警調閱監視器畫面，發現該包裹為林保錩所寄，經拘提林保錩到案後，依林保錩之供述，先後拘提許宇辰、陳祺婷到案，再依陳祺婷、林保錩之供述查獲簡劉鳳鑾，而悉全情。

二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官、被告及辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。

二、本案認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無其他事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及辯護人對證據能力均不爭執，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上述犯罪事實，業據上訴人即被告林保錩於警詢、偵查、原審及本院審理時均供認不諱，核與證人即同案被告許宇辰於偵查及原審審理時之證述、同案被告陳祺婷於偵查及原審審理時之證述、證人即桃園機場航空郵件處理中心聯絡員洪逸麟、證人即車牌號碼000-0000號自用小客車（白牌計程車）駕駛黃日勳於警詢時之證述大致相符，並有中華民國郵政國際包裹五聯單、臺北關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、內政部警政署航空警察局違反毒品防制條例案件扣留單、財政部關務署臺北關106年5月15日北遞移字第1060100399號函、華南商業銀行股份有限公司總行106年6月14日營清字第1060065912號函所附陳祺婷該行帳戶106年5月4日交易明細各1份、扣案物採證照片共14張在卷可稽（均為影本，見他卷第7至10頁、偵㈠卷第138至139頁），及如附表一所示之藥錠30,010顆、如附表二所示之行動電話、書本、衣物、太陽餅盒、紙袋、紙箱、紅布袋、塑膠繩等物扣案可佐，而上開藥錠30,010顆，抽樣9顆送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果：橘色圓形錠劑8顆及碎塊，淨重1.9410公克，取樣0.0524公克，餘重1.8886公克，檢出Phenazepam成分等情，有該醫務中心106年5月16日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙存卷可查（見他卷第4頁反面）；另將其餘藥錠送內政部警政署刑事警察局鑑定結果略以：疑似一粒眠1包，予以編號A1，經檢視為粉紅色圓形藥錠，外觀型態均相似，隨機抽取1顆磨混鑑定。⒈總淨重5909.80公克，取0.18公克鑑定用罄，總餘5909.62公克。⒉檢出第三級毒品芬納西泮（Phenazepam）成分。⒊純度約1%，驗前總純質淨重約59.09公克等節，有該局106年6月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙存卷可憑（見偵㈠卷第141頁），足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。

㈡臺灣桃園地方檢察署檢察官移送併辦意旨（併辦案號：106年度偵字第18320號）所載被告之犯罪事實，核與本案起訴之犯罪事實相同，屬事實上同一案件，本院應併予審理。

二、論罪科刑：

㈠按芬納西泮（Phenazepam）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且為懲治走私條例第2條第3項規定依法律授權行政院公告「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款之管制進出口物品，依法不得私運出口。次按運輸毒品罪之成立，並非以所運輸之毒品已運抵目的地為要件；區別既遂、未遂之依據，以已否起運離開現場為準，如已起運離開現場，其運輸行為即已完成，不以達到目的地為既遂之條件（最高法院98年度台上字第3836號判決意旨參照）。再按懲治走私條例第2條之罪，所謂出口，係指由我國海港、航空機場或陸地邊境向國外運輸者而言；其私運之方式，不論為海運、空運或陸運，或數方式併用，均屬之；如對於私運管制物品出口之構成犯罪事實，已開始實行者，即屬著手，而以運出國境為既遂（最高法院88年台上字第2489號判決意旨參照）。查附表一所示之第三級毒品芬納西泮尚未運出國境即遭查扣，僅止於私運管制物品出口未遂，惟該毒品自被告林保錩前往南投縣○○鎮○○路000號草屯郵局寄送該等毒品，即已起運，而屬運輸第三級毒品既遂。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪及懲治走私條例第2條第2項、第1項之私運管制物品出口未遂罪。被告為運輸而持有純質淨重20公克以上第三級毒品之低度行為，為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與許宇辰間，就運輸第三級毒品罪及私運管制物品出口未遂罪，有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。被告利用不知情之司機黃日勳載送及郵局處理包裹寄送事宜之郵務人員寄運貨物以實行其犯行，為間接正犯。又被告以一行為同時觸犯前開二罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定從一重之運輸第三級毒品罪處斷。

㈡臺灣桃園地方檢察署檢察官以106年度偵字18320號移送併案審理部分，與本案起訴書所載之犯罪事實相同，為同一案件，本院應併予審理。

㈢被告於偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。

㈣被告為警查獲後，於警詢、偵訊時供出被告許宇辰、陳祺婷涉嫌運輸第三級毒品，而被告陳祺婷到案後，與被告林保錩先後指認被告簡劉鳳鑾亦涉犯本案，經臺灣桃園地方檢察署檢察官就被告許宇辰、陳祺婷、簡劉鳳鑾涉嫌共同運輸第三級毒品芬納西泮犯行進行偵查後，提起公訴、追加起訴及移送併辦等情，此有內政部警政署航空警察局106年10月16日航警刑字第1060031714號函1紙、被告林保錩之警詢、偵訊筆錄各2份、被告陳祺婷106年5月23日之警詢筆錄2份、指認犯罪嫌疑人紀錄表共3份、存卷可考，是被告所犯運輸第三級毒品罪，因供出毒品來源而查獲其他正犯及共犯，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定遞減輕其刑。

㈤至辯護人辯護稱：被告林保錩尚在學，若入監服刑將使學業中斷，且其患有先天性心臟病合併心室中膈缺損之病症不宜入監服刑，再考量其年紀尚輕，遭人利用而為本案犯行，請法院為緩刑宣告云云。然查被告共謀自國內將第三級毒品芬納西泮運輸、私運至泰國境內，助長毒害之流通，戕害他人健康，非難性甚高，且運輸毒品之數量非少，犯罪情節不輕，實難認所宣告之刑以暫不執行為適當，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要，是辯護人所請宣告緩刑，並非可採。

三、沒收說明：

㈠扣案如附表一所示之芬納西泮，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，均為被告供犯罪所用之物，具違禁物性質，除送驗耗損部分外，依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至扣案芬納西泮雖為藥錠，所用外包裝均多少因與芬納西泮接觸，有微物混雜而難以與芬納西泮析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，依上規定一併宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號1、2所示之IPhone6行動電話2支（各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張），均係被告犯運輸第三級毒品及私運管制物品出口罪所用之物，已據被告於原審審理時供明在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另扣案如附二表編號3所示之包裝芬納西泮之大紙箱1個（含箱上所貼中華民國郵政國際包裹五聯單投遞證明聯、箱內書本10本、衣物3件、太陽餅盒5盒、太陽餅提袋5個、紅布袋9個、郵局便利箱1個、塑膠繩3條），均係運輸而夾藏、運輸毒品芬納西泮所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均依同條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈢被告因運輸第三級毒品而取得1萬元，屬犯罪所得，已據被告於原審審理時供述明確，且有陳祺婷上開帳戶之交易明細1紙存卷可稽，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第1項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第2項、第1項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第30條第1項前段、第2項、第55條、第38條第1項、第38條之1第1項、第3項之規定，以被告之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決第3頁第25行至第4頁第2行），於判決內詳述其理由，判決：「林保錩共同運輸第三級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表一、二所示之物均沒收之，未扣案犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告以原審量刑過重及請求宣告緩刑提起上訴，惟查被告所犯運輸第三級毒品罪，其法定刑為七年以上有期徒刑，擬自國內將毒品運輸至泰國境內，運輸毒品藥錠多達30,010顆，數量甚多，原審依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減輕其刑後，量處被告有期徒刑二年，符合罪刑相當原則，科刑並無過重情形。又被告曾犯詐欺罪，經臺灣臺中地方法院以106年易字第4251號判決有期徒刑六月，緩刑二年確定，緩刑尚未期滿，被告不符合宣告緩刑要件。是被告之上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官到陳昱旗到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

懲治走私條例第11條走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律。