臺灣高等法院107年度上訴字第3635號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3635號

上訴人

即被告

黃嘉良

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1740號，中華民國107年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第2602、5468號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃嘉良前因①施用毒品案件，經原審以96年度易字第3072號判決判處有期徒刑4月確定；②施用毒品案件，經原審以97年度訴字第451號判決判處有期徒刑6月、5月（3罪），並定應執行有期徒刑1年6月確定；③詐欺案件，經原審以96年度易字第2977號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；④業務過失傷害案件，經原審以97年度交易字第207號判決判處有期徒刑2月確定；⑤施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度易緝字第65號判決判處有期徒刑5月確定；

⑥施用毒品案件，經原審以97年度易字第2107號判決判處有期徒刑5月確定，嗣上開①至⑥案件，經臺灣士林地方法院以98年度聲字第2244號裁定合併定應執行有期徒刑2年5月確定，於民國100年10月11日執行完畢。又因⑦施用毒品案件，經原審以97年度訴字第1895號判決判處有期徒刑8月、6月（3罪），應執行有期徒刑2年確定；⑧施用毒品案件，經原審以98年度簡字第610號判決判處有期徒刑5月確定，前開⑦、⑧案件，再經原審以99年度聲字第806號裁定合併定應執行有期徒刑2年4月確定。復因⑨詐欺案件，經原審以99年度簡字第2360號判決判處拘役50日確定；⑩施用毒品案件，經原審以98年度易字第2826號判決判處有期徒刑7月確定。而前揭98年度聲字第2244號、99年度聲字第806號裁定，併與⑩案件所定之刑接續執行，於103年1月2日縮短刑期假釋出監，另接續執行前開⑨案件拘役50日部分，俟於103年2月20日執行完畢，而假釋所餘刑期並付保護管束部分，嗣經撤銷假釋，執行殘刑5月又5日，於104年9月26日執行完畢（於本件構成累犯），猶不知悔改，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有，仍基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月22日前某時許，在桃園市○○區○○路0號桃園火車站前，向真實姓名、年籍不詳、綽號「佳偉」之成年男子，以每15公克至15.5公克新臺幣（下同）1萬1千元至1萬2千元不等之代價購得第二級毒品甲基安非他命1包而持有之；復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年3月22日某時許，在臺北市○○區○○路000巷某友人住處內，將海洛因及自上開購得之甲基安非他命中取用部分，置入玻璃球吸食器（未扣案）內以燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於107年3月24日21時10分許，行經新北市永和區中正路455號前，因另案通緝為警查獲，並扣得其持有之第二級毒品甲基安非他命2包（淨重共14.5612公克，驗餘淨重共14.5193公克）、電子磅秤1臺，並經警採集其尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應。

二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告黃嘉良犯罪之供述證據，被告於本院準備程序及審理時均未到庭，然依其於原審、上訴意旨以及檢察官於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及原審時均坦承不諱（見毒偵字第5468號卷第6-11頁、第2602號卷第38頁正反面、原審卷第88、94頁），且被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2018/4/9，報告編號：UL/2018/00000000）、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號F0000000）各1份附卷可稽（見毒偵字第2602號卷第20、43頁）；此外，被告為警查獲之白色晶體1包（淨重14.1610公克，驗餘淨重14.1379公克，純度95.7％）、白色或透明晶體1包（淨重0.4002公克，驗餘淨重0.3814公克，純度99.9%），均檢出含第二級毒品甲基安非他命成分，有新北市政府警察局永和分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份、扣案物照片4張、現場查獲監視器翻拍照片5張、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、臺北榮民總醫院107年6月1日北榮毒鑑字第C0000000-Q毒品純度鑑定書各1份（見毒偵字第2602號卷第14-18、22-26、42頁）附卷可稽，並有扣案甲基安非他命2包、電子磅秤1臺可佐，足見被告之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告於施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告係以同一施用行為同時施用上揭2種毒品，核係以一行為觸犯上揭2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴意旨雖認被告所犯持有第二級毒品、施用第二級毒品2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，惟查，被告於原審時供稱：「扣案的第二級毒品甲基安非他命2包是在3月22日之前（即被告本案施用毒品犯行前）在桃園火車站向『佳偉』成年男子買的。」等語在卷（見原審卷第88頁），且查無積極證據足認被告前揭供述情節與事實相違，依罪疑有利被告原則，自應採認被告上揭供詞，而認扣案之甲基安非他命2包為被告本件施用毒品犯行所剩，既無足夠證據確信公訴意旨之指述為真實，不能證明被告犯罪，本應就此部分為無罪之宣告，惟因此持有第二級毒品部分與前開論罪科刑之施用第二級毒品罪部分，應有吸收犯之實質上一罪關係；另公訴意旨復略以：被告接續於107年3月23日9時許，在臺北市○○○區○○路000巷某友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球加熱燒烤，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級安非他命1次等語，無非係以被告於偵查中之自白為主要論據，惟被告於原審時業已否認有於107年3月23日9時許施用甲基安非他命之犯行，查被告就前揭施用甲基安非他命之供述，除被告唯一自白外，並無其他證據足以佐認與事實相符，與刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項所定證據法則有違，尚難逕以被告之自白，認定被告確有於上開時地施用安非他命1次之行為，而因公訴檢察官認此部分與前開被告經判決有罪之施用甲基安非他命之犯行間，具有接續犯之一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

三、被告曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，因有多次施用毒品之前科，仍不知悔改，再次犯下本案，依司法院釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項、刑法第55條、第47條第1項、第38條第2項前段，並審酌被告前有毒品前科，猶為本案施用毒品犯行，可徵其悔意不深，遠離毒品之意志薄弱，顯然先前所受刑之宣告、執行，均未收警惕之效，自應施以相當之刑罰，以期收教化之功能，兼衡其國中畢業之智識程度（見原審卷附被告個人戶籍資料查詢結果1紙）、家庭經濟狀況小康（見毒偵字第2602號卷第6頁被告調查筆錄受詢問人資料）、患有○○病，入監前從事禮儀師，月薪3萬5千元，尚需扶養女兒及母親，及其犯後坦承施用毒品犯行，且其施用毒品犯行所生危害，主要以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚未查得重大直接危害等一切情狀，量處有期徒刑9月，併說明沒收部分：扣案之第二級毒品甲基安非他命共2包，驗餘淨重各為14.1379、0.3814公克，均係被告為警查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；包裝上開毒品之外包裝袋2只，係用於防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶、持有，併與扣得之電子磅秤1臺，均係被告所有、供其為本件犯行所用之物，業據被告於原審時供述明確，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至被告為本件施用毒品犯行所使用之玻璃球未扣案，遍查全卷既無證據資料足資證明前開物品仍現實存在，又非屬違禁物或應義務沒收之物，該物品又甚易取得，價值不高，並不具備刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨雖以其所犯應有自首規定之適用，且已坦認犯罪，本件係屬病患性之犯罪行為，應以適當之治療、矯治為目的，而非重再處罰，而請求予以輕判云云，惟查，本件被告雖於107年3月24日第1次警詢時坦認有於同年月23日9時許施用甲基安非他命之犯行（見毒偵卷第5468號卷第10頁），然於原審時已否認上開犯行（見原審卷第4頁），且此部分並無其他證據足以佐認與事實相符，業經原審不另為無罪之諭知，業如前述，再者，本件被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法鑑定結果，呈嗎啡、甲基安非他命、安非他命陽性反應，該公司出具之濫用藥物檢驗報告日期為107年4月9日（見毒偵字第2602號卷第43頁），然被告於107年5月21日之第2次警詢筆錄時始坦認有於107年3月22日施用毒品之犯行，被告係於有偵查犯罪職權之公務員業已發覺施用毒品之犯行後始就本案坦認不諱，是本件自無自首規定適用之餘地。又按施用第

一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。查被告前因施用第二級毒品案件，經依臺灣桃園地方法院以96年度毒聲字第749號裁定送勒戒所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年8月13日執行完畢釋放出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以96年度毒偵字第3331號為不起訴處分確定，惟其於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內再犯施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以96年度易字第3072號判決判處有期徒刑4月確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，是被告既於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內」再犯施用第一級、第二級毒品之犯行，自應認檢察官就本案對被告提起公訴，當屬合法，應依法論科。再者，關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當，從而，本件被告上訴意旨辯稱本件係屬病患性之犯罪行為，應以適當之治療、矯治為目的而請求輕判云云，並無理由，應予駁回。

六、被告經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。