臺灣高等法院107年度上訴字第932號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第932號

上訴人

即被告

劉運寶

選任辯護人

江仁俊律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第417號，中華民國107年2月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第1291、4409號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉運寶明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈及非供正當使用具有殺傷力之手指虎為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，基於持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈、刀械之犯意，於民國104 年12月9 日，自不詳管道取得如附表所示具殺傷力之改造手槍1 把、子彈1 顆及手指虎1 只後，將該等物品收藏於其位於桃園市○○區○○○路0 段000 號居處內而持有之。嗣劉運寶於104 年12月15日晚間8 時許，為躲避追查而將如附表編號一、二所示改造手槍及非制式子彈交予游翔群（所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，另經臺灣桃園地方法院以106年訴緝字80號判決判處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元）保管，經警為偵辦違反毒品危害防制條例案件，於104年12月16日下午3時30分，在游翔群位於桃園市○○區○○○路0段000號之住處對游翔群執行拘提，並扣得如附表編號一、二所示改造手槍及非制式子彈，復於同日下午4時40分，在劉運寶上址住處對劉運寶執行拘提，並扣得如附表編號三所示手指虎，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人游翔群於警詢之陳述，係上訴人即被告劉運寶以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人爭執證據能力（見本院卷第102頁），又查無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3得例外具有證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項規定之反面解釋，證人游翔群於警詢之證述，即不具證據能力。

（二）再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又按具有共犯關係之共同被告（下稱共犯被告）在本質上兼具被告與證人雙重身分，偵查中檢察官以被告身分訊問共犯被告；或於準備程序、審理中以被告身分向法官所為之陳述，就我國法制而言，固無令其具結陳述之問題，但當共犯被告陳述之內容，涉及另一共犯犯罪時，就該另一共犯而言，其證人之地位已然形成。此際，檢察官為調查另一共犯犯罪情形及蒐集證據之必要，即應將該共犯被告改列為證人訊問；或聲請法院以證人身分予以調查詰問，於踐行告知證人得拒絕證言之相關程序權，使其具結陳述，其陳述始符合刑事訴訟法第159條之1第2項所定得為證據之傳聞例外。至於以共犯被告身分所為關於該他人犯罪之陳述，因不必擔負偽證罪責，其信用性顯不若具結證言，即與本條項規定之要件不符，惟衡諸其等於警詢或檢察事務官調查所為之陳述，同為無須具結，卻於具有特信性與必要性之要件時，即得為證據，若謂此偵查中或審判中之陳述，一概否認其證據能力，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。從而，此未經具結之陳述，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、第159條之3等規定之同一法理，得於具有相對或絕對可信性之情況保障，及使用證據之必要性時，例外賦予其證據能力（最高法院103年度台上字第2443號判決意旨參照）。證人游翔群於檢察官偵訊時以被告身分所為之供述，既經被告及其辯護人爭執證據能力，且上開供述亦非認定被告本件犯罪事實所必要，揆諸上開說明，對被告而言無證據能力。

（三）除上開所述之外，本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據均有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告坦承持有手指虎之犯行，惟否認有何持有改造手槍及非制式子彈犯行，辯稱：扣案槍彈是其友人陳太松於104年12月初拿到其住處組裝，陳太松離去時放在其住處忘記帶走，其隔幾天打掃房間時才發現，便請游翔群幫其拿去丟掉，並無持有之意；槍枝是陳太松留下的，他原本就是伊毒品的上游，伊不敢得罪他，所以之前沒有提出來云云。辯護人則為被告辯稱：如附表編號一所示之槍枝並無殺傷力，且被告並無持有之主觀犯意；證人游翔群證述前後有諸多矛盾不一之處，其證詞不足以採信；證人陳太松為了規避法律責任，自不會自證己罪，承認本案槍彈是其遺留在被告居處云云。經查：

（一）如附表編號一、二所示改造手槍及非制式子彈係被告於104年12月15日晚間8時許交予游翔群，嗣員警於104年12月16日下午3時30分，在游翔群之住處扣得如附表編號一、二所示改造手槍及非制式子彈，並於同日下午4時40分，在被告居處扣得如附表編號三所示手指虎等情，業經被告於偵審中供承不諱（見105年度偵字第1291號卷第9、13、62至63、75頁，原審卷第29頁反面至30頁），核與證人游翔群於原審審理時證述之內容（見原審卷第124頁正反面、第128頁正面）相符，堪信為真。

（二）又如附表編號一、二所示改造手槍、非制式子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，送鑑槍枝1把，認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經操作檢視，撞針未固定於槍機內，惟仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年2月1日刑鑑字第1048022205號鑑定書1份在卷可稽（見105年度偵字第4409號卷第87至88頁反面）。又如附表編號一所示改造手槍，其彈匣為裝載子彈供槍枝上彈連續射擊使用，惟若不使用彈匣，槍枝仍可以手動方式裝填子彈供單次射擊使用，故彈匣有無，均不影響殺傷力鑑定結果，該改造手槍之撞針可供槍枝使用，雖未固定於槍機內，惟仍可供擊發適用子彈適用，故認具殺傷力；該改造手槍經鑑定，未發現槍管有彎曲、變型、阻塞之情形，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局105年12月16日刑鑑字第1058015971號函、106年5月9日刑鑑字第1060033003號函各1份附卷可參（見原審卷第61、79頁）。另如附表編號三所示手指虎1只，係金屬塊製成，中有四孔以使手指套入使用，認屬槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械（手指虎），符合槍砲彈藥刀械管制條例列管刀械之圖例及其要件等情，有桃園市政府警察局刀械鑑驗小組工作紀錄表1份、鑑驗工作紀錄相片1張附卷足憑（見105年度偵字第1291號卷第66至67頁），復有如附表編號一至三所示之改造手槍、非制式子彈及手指虎扣案為證，故如附表編號一至三所示之改造手槍、非制式子彈及手指虎均為經槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品無訛，此部分事實，應堪認定。辯護人為被告辯稱如附表編號一所示之改造手槍因槍管彎曲，彈頭無法通過槍管、彈匣無法安裝、撞針無法固定在槍枝內，爭執不具殺傷力云云，顯與鑑定之客觀結果不符，不足採信。

（三）證人游翔群於原審審理時證稱：被告在其被拘提的前一天晚上8、9時，在被告住處將如附表編號一、二所示改造手槍及非制式子彈交給其，被告說有接獲通知，市刑大要去抓被告，所以將這些東西交給其，要求其幫忙保管，被告並未要求其拿去丟掉等語（見原審卷第124頁正反面、126頁反面），稽諸證人游翔群上開證詞內容，就如附表編號

一、二所示改造手槍及子彈係被告交予其保管、被告交予其保管之原因等節證述明確，且證人游翔群與被告並無怨隙，於原審審理時亦經具結而為證述，佐以被告倘有丟棄扣案槍彈之意，當可逕自為之，無庸委諸他人，而證人游翔群上開所述復不利於己，衡諸經驗及論理法則，證人游翔群所述被告係要求其幫忙保管，並未要求其拿去丟掉之證詞，應堪採信。至證人游翔群於原審審理時就曾否目擊綽號「泰雄」之男子交槍給被告、曾否目擊被告把玩槍枝、其於何時點知悉被告所交付保管者為槍彈等細節，雖與其警詢或偵訊時所述有所出入，然此無非證人游翔群自身亦面臨持有槍彈刑責追訴時就其主觀犯意避重就輕，然其就扣案槍彈係被告要求其幫忙保管之主要基本事實證述始終一致，其證詞中關於上開細節之出入，不足憑以影響前開事實之認定。

（四）準此，如附表編號一、二所示改造手槍及非制式子彈既係由被告交予游翔群，被告就其所持有之物品為具殺傷力之改造手槍及非制式子彈乙節，尚難逕諉為不知，且依據上開證人游翔群之證述內容，可知被告顯係因明知如附表編號一、二所示改造手槍及非制式子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝、子彈，方於聽聞遭員警追查後，將如附表編號一、二所示改造手槍及子彈交予游翔群保管以躲避追緝，則被告有如事實欄一所示持有如附表編號一、二所示改造手槍及非制式子彈之事實，洵堪認定。

（五）至被告及其辯護人雖以上詞置辯，然證人陳太松於原審審理時證稱：其並沒有將如附表編號一、二所示改造手槍及非制式子彈交予被告或遺留在被告住處，也沒有在被告面前把玩過槍枝等語（見原審卷第129至130頁），是被告辯稱如附表編號一、二所示改造手槍及非制式子彈是陳太松放在其住處忘記帶走云云，即難遽信為真。況如附表編號

一、二所示之改造手槍及非制式子彈均為經槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍枝、子彈，所費當不貲，非法持有之人理應謹慎收藏、保管以避免增加遭查獲之風險，殊難想像有將該等槍枝、子彈遺留在被告住處忘記帶走之情事，參以證人陳太松於原審審理時證稱：其與被告認識不久，沒有深交，只有和朋友過去被告居處玩骰子，去過2、3次等語（見原審卷第129頁反面），是以證人陳太松與被告並無深交，僅有前往被告居住2、3次等情以觀，證人陳太松豈有可能將槍枝、子彈遺留在被告居處而毫不擔心其持有槍枝、子彈之犯行遭被告舉報。且若如附表編號一、二所示改造手槍及非制式子彈係證人陳太松無意間遺留在被告住處，被告於發現後，亦應聯繫證人陳太松取回，而非另行交予證人游翔群丟棄，被告所辯實與常情相違，難以信實，益徵如附表編號一、二所示改造手槍及非制式子彈確係由被告持有甚明。

（六）又就被告取得如附表所示物品之時間及方式，被告於警詢時供稱：其於104年12月17日前一個禮拜在大園區做水溝時撿到如附表所示之物云云（見1291號偵卷第9、13頁）、於105年1月19日偵訊時供稱：其在104年6、7月間在其居處附近廢鐵堆內撿到如附表編號三所示手指虎云云（見1291號偵卷第62至63頁）、於105年3月17日偵訊時供稱：其於104年12月9日左右，在大園區和平西路附近的工地撿到如附表所示之物云云（見1291號偵卷第75頁）、於原審準備程序時供稱：其友人陳太松於104年12月初在其住處組裝如附表編號一所示改造手槍，離開時忘記帶走，如附表編號二所示非制式子彈也是陳太松一起忘記帶走的物品，如附表編號三所示手指虎是其在104年12月16日前1個月左右在大園區和平西路附近的工地拾獲的云云（見原審卷第29頁反面至30頁反面），故被告所述前後並不一致，又被告辯稱如附表編號一、二所示改造手槍及非制式子彈系陳太松忘記帶走等情並不可信，業如前述，則就被告取得如附表所示物品之方式，尚有不明，應以較為有利被告之方式認定之，即認定被告係自不詳管道同時取得如附表編號所示之物品，且以距離查獲時間較近之104年12月9日認定為被告取得如附表所示物品之時間。

（七）至被告及其辯護人固聲請對被告測謊，待證事實為被告並未持有改造手槍及非制式子彈云云。然供述證據之證明力判斷，屬事實審法院職權，並非測謊鑑定所得取代，況測謊係鑑定人就受測者對特定問題之皮膚電阻、血壓等儀器反應所為分析意見，本質上與受測者之任意性供述有別，其正確性受包含測謊鑑定人之專業、儀器設備、測謊情境等各項測謊條件之影響，復無從反覆驗證精確性，亦難單以受測者對特定問題回答之測謊鑑定結果，逕予推論受測者就相關案件所為全部陳述之真實性；測謊鑑定可能因受測者之人格特性或測謊環境（包括測謊員之經驗及專業能力、測謊儀器之品質）等因素，致影響其結果之正確性，又實施測謊之日期距離案發時間之長短，攸關受測者情緒已否平復，亦有影響鑑定之精確性，故其結果正確性之擔保仍有困難，不能使用檢查結果作為證明犯罪事實存在之實質證據，而僅能作為彈劾或增強證據證明力之用，法院仍應調查其他證據，以查受測謊人所述事實是否與事實相符。本件依上開論述證據，已足認定被告上開犯罪事實，況案發距被告聲請測謊時間已2 年有餘，顯亦有影響測謊結果之正確性，加以本件主要爭點為被告主觀上持有槍彈犯意之有無，而測謊係以曾否從事「具體行為」作為測試標的，而該具體行為須為有意義之客觀行為，抽象概念如數字、時間、內在意識歷程（例如動機、意圖、感觀知覺）、意思表示、日常生活行為（包含一般性業務行為）、主觀感受等均不宜進行測謊，此為測謊之標準作業準則，亦為法院職務上所知悉。是以，被告聲請測謊以證明其並無持有槍彈，本院認被告此部分聲請，核無必要，併此敘明。

（八）綜上所述，被告所辯並不足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

（一）核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4項之非法持有子彈罪及同法第14條第3項之非法持有刀械罪。

（二）被告於同時持有改造手槍、非制式子彈及手指虎，係以一行為觸犯上開三罪名，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

（三）被告前①於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院（下簡稱桃園地院）以96年度審訴字第654號判決判處有期徒刑8月、6月、6月，分別減為有期徒刑4月、3月、3月，應執行有期徒刑9月確定；②於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經桃園地院以96年度訴字第1633號判決判處有期徒刑3年6月確定；③於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以96年度桃簡字第2434號判決判處有期徒刑5月確定；④於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以96年度審易字第565號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；⑤於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以97年度審易字第130號判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月確定；⑥於94年間，因竊盜案件，經桃園地院以96年度易字第788號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定；⑦於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經桃園地院以97年度審易字第945號判決判處有期徒刑8月確定，上開①至⑥所處罪刑，嗣經桃園地院以97年度聲字第3962號裁定定其應執行刑為有期徒刑5年8月，被告入監接續執行上開①至⑥所處罪刑及上開⑦所處罪刑後，於101年12月26日縮短刑期假釋出監並付保護管束（又接續執行另案所判處之拘役及罰金刑），於103年10月3日假釋期滿，未經撤銷假釋而以執行完畢論等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第46至84頁），其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、駁回上訴之理由原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4項、第14條第3項，刑法第11條前段、第2條第2項、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項等規定，並審酌被告明知具有殺傷力之改造手槍、非制式子彈、手指虎具有危險性，非經許可，不得持有，仍無視政府禁令，非法持有改造手槍、非制式子彈及手指虎刀械，對社會治安之威脅非輕，亦對他人之身體、生命構成潛在之危險，誠屬非是，兼衡被告持有改造手槍、非制式子彈及手指虎之數量、無證據足認被告有持前揭改造手槍、非制式子彈及手指虎從事不法行為、被告前於88年間有未經許可攜帶刀械、於96年間有持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之前科素行及否認持有改造手槍、非制式子彈犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑3年8月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日，並說明：扣案如附表編號一所示改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）經送鑑定之結果，具殺傷力，扣案如附表編號三所示手指虎1只，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，已如前述，均屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；至扣案如附表編號二所示非制式子彈1顆，因於鑑定時經試射擊發而喪失其子彈之效用，已非違禁物，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑及沒收亦無不當，原判決應予維持。被告提起上訴仍執前詞否認犯罪，業經原審列舉事證逐一指駁，並經本院補充說明如前，被告提起上訴，核無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡佳蒨提起公訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處 3 年以下有期徒刑，併科新台幣100 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新台幣 50 萬元以下罰金。

第 1 項及第 2 項之未遂犯罰之。