資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院107年度抗字第1621號
臺灣高等法院刑事裁定 107年度抗字第1621號
- 抗告人
- 即受刑人
- 李文雄
上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國107年9月18日裁定（107年度聲字第3898號），提起抗告，本院裁定如下：
主文
原裁定撤銷。
李文雄犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年陸月。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人李文雄因犯如附表所示各罪，經如附表所示法院各判處如附表所示罪刑，均經確定在案，且各罪均為裁判確定前所犯，有各該刑事判決及本院被告前案紀錄表等附卷可憑。其中附表編號5、6為不得易科罰金之罪，其餘均為得易科罰金之罪，屬刑法第50條第1項但書第1款（原裁定漏載第1項）之情形。茲檢察官依受刑人請求而聲請最後事實審之原裁定法院就附表所示各罪定其應執行之刑，此有「定刑聲請切結書」在卷可憑，經審核認檢察官之聲請為正當，應予准許，並審酌附表編號1至5經原裁定法院以107年度聲字第106號裁定應執行有期徒刑1年2月確定及受刑人之犯罪次數與情節，依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定受刑人所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑1年9月云云。
二、抗告意旨略以：
(一)刑法第51條數罪併罰明文規定「分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者」，其中第5款明定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期」。
(二)按法律上屬於自由裁量事項，並非概無法律上拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判；後者則為法律秩序之理念所在，法院為裁判時，二者均不得有所逾越。在數罪併罰有2裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對法律之內部界限及外部界限，均仍應受其拘束（最高法院97年度台抗字第513號裁定意旨參照）。
(三)又按刑法第56條連續犯之規定業於民國94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上過於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫造成不公之現象，在修正後，基於連續犯原為數罪之本質，及刑之公平原則。考量過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰，以藉此維護刑罰之公正性。再按法院就裁量權之行使，除不得逾越法律所規定之外部界限外，尚應受比例原則、公平正義原則之規定拘束，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範、目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合，亦即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序理念、法律感情及慣例等所規範。且現階段之刑事政策非只實現以應報主義之觀念，尤重在教化功能（本院98年度抗字第634號裁定意旨參照）。
(四)實施新法以來，各級法院中對其罪犯所判之例如下：
1.臺灣臺中地方法院98年度易字第2067號判決恐嚇、詐欺等罪，恐嚇取財有7件（合計3年6月），詐欺罪109件（合計20年7月），合計共24年1月，定應執行刑為有期徒刑3年4月。
2.最高法院98年度台上字第6192號判決27次詐欺罪，合計判刑30年7月，定應執行刑為有期徒刑4年。
3.臺灣基隆地方法院96年度易字第538號竊盜案件，分別判處有期徒刑8月，各減刑為有期徒刑4月，共計38件（合計12年8月），定應執行刑為有期徒刑3年。
4.本院97年度上訴字第5195號判決所處之刑合計共132年8月，僅定應執行刑為有期徒刑8年。
(五)綜上，請求本著至公至正、悲天憫人之心，給予受刑人1個公理、公平的裁定等語
三、按「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」、「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑」、「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，刑法第50條第1項、第2項、第53條、第51條第5款分別定有明文。再者，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第370條第2項「前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑」、第3項「第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之」之規定，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院103年度台抗字第707號、第674號裁定意旨參照）。另數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台抗字第314號裁定意旨參照）。是於併合處罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯數罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機，其犯罪類型相同、行為態樣、手段、動機相似者，於併合處罰時，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。
四、經查：
(一)受刑人因犯如附表所示之罪，經如附表所示法院各判處如附表所示之刑，均經分別確定在案，有原裁定法院106年度簡字第798號刑事簡易判決、106年度審易字第1173、1613號、106年度審訴字第655號刑事判決、106年度審易字第2646號刑事判決及本院被告前案紀錄表等在卷可按。再受刑人所犯上開各罪中，有得易科罰金亦得易服社會勞動之罪（附表編號1至4），亦有不得易科罰金亦不得易服社會勞動之罪（附表編號5至6），雖已合於刑法第50條第1項但書規定，惟受刑人已請求檢察官聲請定其應執行刑，亦有「臺北監獄－定刑聲請切結書」在卷可憑，自應依據刑法第50條第2項規定，依同法第51條規定定其應執行刑。
(二)原裁定法院就受刑人所犯如附表所示之罪，以各該罪之宣告刑為基礎，以最長期宣告刑有期徒刑10月為下限，以宣告刑總和有期徒刑2年10月為上限，裁定受刑人應執行有期徒刑1年9月，固未逾越刑法第51條第5款限制加重原則規定之外部性界限。然參諸受刑人所犯如附表編號1所示之罪為施用第二級毒品罪，主要係戕害自身而未危及他人，另如附表編號2至6所示之罪則均屬竊盜類型（竊盜、踰越安全設備侵入住宅竊盜、侵入住宅竊盜）之犯罪，且受刑人所為此等竊盜犯行之犯罪時間分別為105年2月、6月、8月、10月間，犯罪時間相距非遠，足認受刑人所犯如附表編號2至6所示各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相類，於併合處罰時，因其責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。原裁定定受刑人應執行有期徒刑1年9月，幾乎已達定應執行刑之內部性界限上限【按如附表編號1至5所示之罪曾經原裁定法院以107年度聲字第106號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，是此時裁量所定之刑期不得較重於前定之執行刑（有期徒刑1年2月）加計其餘裁判之宣告刑（有期徒刑8月）總和有期徒刑1年10月】，然原裁定理由僅載「審酌附表編號1至5經本院以107年度聲字第106號裁定應執行有期徒刑1年2月確定及受刑人之犯罪次數與情節」（見原裁定第2頁第1至3行），則原裁定有無考量受刑人所犯數罪反應出之人格特性，並權衡審酌其責任與整體刑法目的及相關刑事政策等，在符合比例原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權內部抽象價值要求界限之支配為適當裁量，非無疑義，難謂妥適，是受刑人執前開事由提起抗告，指摘原裁定不當，非無理由。
(三)原裁定既有上開不當，即屬無可維持，應由本院撤銷，且為免發回原裁定法院重新裁定徒增司法資源之耗費，爰由本院自為裁定。茲檢察官聲請就如附表所示之罪合併定受刑人應執行之刑，於法尚無不合，經衡酌受刑人所犯如附表所示之罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機、侵害法益種類及責任非難重複程度，而為整體非難評價後，定受刑人應執行刑如主文第2項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條、第477條第1項，刑法第50條第2項、第51條第5款、第53條，裁定如主文。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表 ┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐ │編 號│ 1 │ 2 │ 3 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │罪 名│毒品危害防制條例 │竊盜 │竊盜 │ │ │（施用第二級毒品罪│（竊盜罪） │（竊盜罪） │ │ │） │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑4月 │有期徒刑5月 │有期徒刑4月 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │犯 罪 日 期│民國105年11月15日 │105年2月24日22時15│105年6月1日11時45 │ │ │22時許 │分許 │分許 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │偵查機關年度案│臺灣新北地方檢察署│臺灣新北地方檢察署│臺灣新北地方檢察署│ │號 │105年度毒偵字第100│106年度偵緝字第61 │106年度偵緝字第61 │ │ │32號 │號等 │號等 │ ├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 最 │法 院│臺灣新北地方法院 │臺灣新北地方法院 │臺灣新北地方法院 │ │ 後 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 事 │案 號│106年度簡字第798號│106年度審易字第117│106年度審易字第117│ │ 實 │ │ │3、1613號、106年度│3、1613號、106年度│ │ 審 │ │ │審訴字第655號（聲 │審訴字第655號（聲 │ │ │ │ │請書附表略載為106 │請書附表略載為106 │ │ │ │ │年度審易字第1173號│年度審易字第1173號│ │ │ │ │） │） │ │ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │判決日期│106年2月24日 │106年7月14日 │106年7月14日 │ ├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 確 │法 院│臺灣新北地方法院 │臺灣新北地方法院 │臺灣新北地方法院 │ │ 定 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 判 │案 號│106年度簡字第798號│106年度審易字第117│106年度審易字第117│ │ 決 │ │ │3、1613號、106年度│3、1613號、106年度│ │ │ │ │審訴字第655號（聲 │審訴字第655號（聲 │ │ │ │ │請書附表略載為106 │請書附表略載為106 │ │ │ │ │年度審易字第1173號│年度審易字第1173號│ │ │ │ │） │） │ │ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │確定日期│106年3月28日 │106年8月14日 │106年8月14日 │ ├──┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │是否為得易科罰│ 是 │ 是 │ 是 │ │金之案件 │ │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │是否為得易服社│ 是 │ 是 │ 是 │ │會勞動之案件 │ │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │備 註│臺灣新北地方檢察署│臺灣新北地方檢察署│臺灣新北地方檢察署│ │ │106年度執字第5729 │106年度執字第18291│106年度執字第18291│ │ │號 │號 │號 │ │ ├─────────┴─────────┴─────────┤ │ │編號1至5業經臺灣新北地方法院以107年度聲字第106號裁定應執行│ │ │有期徒刑1年2月確定 │ └───────┴─────────────────────────────┘ ┌───────┬─────────┬─────────┬─────────┐ │編 號│ 4 │ 5 │ 6 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │罪 名│竊盜 │竊盜 │竊盜 │ │ │（竊盜罪） │（踰越安全設備侵入│（侵入住宅竊盜罪）│ │ │ │住宅竊盜罪） │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │宣 告 刑│有期徒刑3月 │有期徒刑10月 │有期徒刑8月 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │犯 罪 日 期│105年8月16日1時22 │105年2月25日22時10│105年10月20日某時 │ │ │分許 │分許 │許 │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │偵查機關年度案│臺灣新北地方檢察署│臺灣新北地方檢察署│臺灣新北地方檢察署│ │號 │106年度偵緝字第61 │106年度偵緝字第61 │106年度偵字第5062 │ │ │號等 │號等 │號 │ ├──┬────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 最 │法 院│臺灣新北地方法院 │臺灣新北地方法院 │臺灣新北地方法院 │ │ 後 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 事 │案 號│106年度審易字第117│106年度審易字第117│106年度審易字第264│ │ 實 │ │3、1613號、106年度│3、1613號、106年度│6號 │ │ 審 │ │審訴字第655號（聲 │審訴字第655號（聲 │ │ │ │ │請書附表略載為106 │請書附表略載為106 │ │ │ │ │年度審易字第1173號│年度審易字第1173號│ │ │ │ │） │） │ │ │ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │判決日期│106年7月14日 │106年7月14日 │106年10月6日 │ ├──┼────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 確 │法 院│臺灣新北地方法院 │臺灣新北地方法院 │臺灣新北地方法院 │ │ 定 ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ 判 │案 號│106年度審易字第117│106年度審易字第117│106年度審易字第264│ │ 決 │ │3、1613號、106年度│3、1613號、106年度│6號 │ │ │ │審訴字第655號（聲 │審訴字第655號（聲 │ │ │ │ │請書附表略載為106 │請書附表略載為106 │ │ │ │ │年度審易字第1173號│年度審易字第1173號│ │ │ │ │） │） │ │ │ ├────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │ │確定日期│106年8月14日 │106年8月14日 │106年11月14日 │ ├──┴────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │是否為得易科罰│ 是 │ 否 │ 否 │ │金之案件 │ │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │是否為得易服社│ 是 │ 否 │ 否 │ │會勞動之案件 │ │ │ │ ├───────┼─────────┼─────────┼─────────┤ │備 註│臺灣新北地方檢察署│臺灣新北地方檢察署│臺灣新北地方檢察署│ │ │106年度執字第18291│106年度執字第18292│107年度執字第2021 │ │ │號 │號 │號 │ │ ├─────────┴─────────┤ │ │ │編號1至5業經臺灣新北地方法院以107年度 │ │ │ │聲字第106號裁定應執行有期徒刑1年2月確 │ │ │ │定 │ │ └───────┴───────────────────┴─────────┘