臺灣高等法院107年度金上訴字第16號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度金上訴字第16號

上訴人

即被告

袁慧

選任辯護人

謝秉錡 律師

　　　　　　李秉哲　律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣士林地方法院106年度審金訴字第6、11號，中華民國106年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第6319、9277、9993號，及追加起訴案號：同上檢察署106年度偵字第14810號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、袁慧明知國內外匯兌業務屬於特許性之銀行金融業務，除法律另有規定外，非銀行未經許可，不得私營前開業務，其未經許可，非銀行而有下列兩次從事地下匯兌業務之犯行：

（一）基於非法辦理國內外匯兌業務之犯意，未經許可，自民國105年12月間某日起至106年2月8日止，利用臺灣地區與大陸地區兩地交易盛行，然直接之金融通匯管道則相對不甚流暢之便，以其在中華郵政股份有限公司汐止郵局開設之00000000000000號帳戶，及其在第三方擔保交易支付網站「支付寶」開設之不明帳戶作為工具，上網至「淘寶網」，在「阿里旺旺」通訊軟體上，以「孫悟空全球通」之暱稱，接受海峽兩岸之不特定客戶委託，視客戶需求，由客戶先將一定款項匯入其前開郵局或支付寶帳戶，並指定應匯入之第三人帳戶後，再由袁慧以新臺幣兌換人民幣之匯率計算，將前開款項折算妥當，透過其郵局或「支付寶」帳戶，匯至該客戶所指定之對岸帳戶，藉此為該客戶清理與第三人之間之債權債務關係，或完成資金之轉移行為；袁慧則按件收取每件新臺幣50元，或商品每公斤人民幣10元至20餘元不等之手續費，而以前開方式，非法經營新臺幣與人民幣之匯兌業務。嗣因某不詳詐欺集團利用網路交易匿名之漏洞，先佯裝網路賣家，與陳宗寬、馮政欽、黃筱媛透過網路交易，並指示陳宗寬等人將約定之交易款項，以新臺幣匯入袁慧之前開郵局帳戶後，該詐欺集團再以陳宗寬等匯款人自居，委託袁慧將陳宗寬等人所匯入之款項折算為人民幣，透過其支付寶帳戶匯至該詐欺集團所指定之不詳大陸地區帳戶（陳宗寬3人匯款之日期、金額等，詳如附表一所示），其後陳宗寬等人發覺受騙，分別報警處理，經警循線通知袁慧於106年3月11日到案後，袁慧即在警員尚未發覺其前開經營地下匯兌業務之犯行前，向警員潘吉達自首上情（袁慧被訴詐欺陳宗寬等人部分，由

（二）袁慧在106年3月11日為警查獲後，因前開郵局帳戶已遭凍結，又另行起意，基於辦理國內外匯兌業務之犯意，自106年3月11日被查獲後某日起至同年5月4日止，另行向不知情之吳承駿借用吳某以「健亨雲端科技有限公司」名義，在國泰世華銀行五權分行開設之000000000000號帳戶，配合袁慧保留之前述「支付寶」不明帳戶，以同上方式，繼續接受兩岸客戶之委託，非法經營新臺幣與人民幣之匯兌業務。嗣因某不詳詐欺集團利用網路交易之漏洞，佯裝網路賣家，與李培綺透過網路交易，並指示李培綺將約定之新臺幣8千元交易款項，匯入前開國泰世華銀行帳戶後，該詐欺集團再以匯款人自居，委託袁慧將李培綺匯入之新臺幣8千元款項折算為人民幣，透過其支付寶帳戶匯至該詐欺集團所指定之不詳大陸地區帳戶（李培綺匯款之日期、金額，詳如附表二所示），其後李培綺發覺受騙，訴警究辦，經警循線通知袁慧，於106年5月4日到案後，袁慧復在警員尚未發覺其前開經營地下匯兌業務之犯行前，向警員陳青鴻自首上情（袁慧被訴詐欺李培綺部分，由檢察官另為不起訴處分）。

二、案經新北市政府警察局汐止分局移送臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴，及追加起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告袁慧（下稱被告）就上開2次非法辦理國內外匯兌業務之犯行均坦承不諱，核與證人即被害人陳宗寬、馮政欽、黃筱媛、李培綺分別於警詢中指述渠等為購物而依賣家指定，將款項匯入被告名下之郵局帳戶，或被告使用之「健亨雲端科技有限公司」國泰世華銀行帳戶之情節，前後相符，與證人吳承駿在警詢及檢察官偵查中證述被告向其借用前開國泰世華銀行帳戶之情節，亦屬相符，此外，並有證人馮政欽之中國信託銀行存摺影本、證人黃筱媛之郵局與華南銀行存摺影本、被告名下之本案郵局帳戶開戶資料與交易明細、及其使用之上開國泰世華銀行帳戶開戶資料與交易明細、被告之「支付寶」帳單詳情列印資料、代付明細與「阿里旺旺」聊天通訊對話紀錄等件在卷可稽，足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，銀行法第125條第1項後段雖於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日開始施行，惟被告本件犯罪所得並未達新臺幣1億元，而銀行法第125條第1項前段既未修正，是此部分自無新舊法比較問題。次按銀行法第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務」，同法第125條並就違反上開規定者，設有處罰明文，上開條文所謂之「匯兌業務」，係指行為人不經由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，而「國內外匯兌」，則係謂銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，舉凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合前開銀行法條文所稱「匯兌業務」之規定，凡資金款項，皆得為匯兌業務之客體，並無法定貨幣或外國貨幣等之限制（最高法院95年度台上字第5910號判決意旨參照）。經查本件被告係以我國郵局或銀行帳戶，以及其在「支付寶」網站開設之帳戶，作為資金移轉之工具，而接受臺灣或大陸地區客戶委託，將客戶匯入之新臺幣或人民幣按匯率折算後，匯入該客戶指定之對岸帳戶，有如前述，其中「支付寶」網站係擔保「淘寶網」拍賣網站交易所設之機制，以人民幣購買、儲值「支付寶」點數後，如通過實名認證，仍可自該帳戶領回現金人民幣，足認「支付寶」點數具有資金款項性質，並無疑義，揆諸前開說明，被告所從事者，顯係匯兌業務無訛，準此，被告擅自辦理國內外匯兌業務，參諸上開說明，顯已違反上揭銀行法第29條第1項規定，即應依法處罰；惟依現有事證，尚難認被告所吸收之資金數額已逾新臺幣1億元，故無加重處罰之必要。核被告自105年12月28日起至106年2月8日止，非法辦理匯兌業務，及其在為警查獲後，復自106年3月11日被查獲後某日起起至同年5月4日止，非法辦理匯兌業務，被告前後2次所為，均係犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪；被告自105年12月28日起至106年2月8日止，持續代轉如附表一所示之各筆匯款，此部分犯罪之時空密接，復因上開銀行法規定所稱之業務，本即具有反覆為相同行為之性質之故，依社會通念，當以包括的為一次性評價，較為合理，應認係集合犯，僅論以一罪，即為已足；同理，被告在106年3月11日到案自首為警查獲後，復自106年3月11日被查獲後某日起至同年5月4日止，非法辦理匯兌業務，此部分所為，亦僅論以集合犯一罪。被告辦理地下匯兌業務，在106年3月11日到案自首為警查獲後，其犯行曝光，所蘊含之反社會性已充分、具體表露在外，依一般社會通念，其犯行即應至此終止，故被告此後另行向友人吳承駿借用帳戶，繼續為人代轉如附表二所示之匯款，此部分所為，客觀上即可與其被查獲前之犯行，分別評價，佐以證人吳承駿在警詢中陳稱略以：被告表示因自身銀行帳戶出問題，而向伊借用帳戶等語（臺中市政府警察局調查卷第2頁反面），益見被告2次所為，係分別起意，故其所犯2罪，應分論併罰（最高法院102年度台上字第3068號判決要旨參照）。又被告非法辦理地下匯兌業務，然遭不明之詐欺集團利用網路交易之匿名特質，一方面佯裝賣家，與證人陳宗寬等人透過網路達成交易，進而誘使證人陳宗寬等人將款項匯入該詐欺集團指定之被告帳戶，他方面該詐欺集團則又佯裝為前開款項之匯款人，指示被告將證人陳宗寬等人之匯款匯入該詐欺集團所指定之大陸地區帳戶，事後證人陳宗寬等人發覺受騙，分別報警追查，經警循線通知被告於106年3月11日到案後，被告乃向警員潘吉達和盤托出其先前辦理地下匯兌業務之犯行，有其警詢筆錄在卷可考（106年度偵字第9277號卷，下稱偵9277號卷，第5頁），可知警員係因被告涉嫌詐騙證人陳宗寬等人，方通知被告到案，而被告到案後，為洗脫其詐欺嫌疑，遂爾吐實，據此推之，警員在被告主動供出其前開犯行前，應尚無確切事證，可資懷疑被告非法從事地下匯兌，從而，被告所為雖係基於自辯，仍應認已符合自首規定，爰就其所犯第一次之非法經營銀行業務罪部分，減輕其刑，辯護人雖為被告請求依銀行法第125條之4規定減刑，然該條減刑規定除需行為人自首犯行外，並以行為人自動繳回犯罪所得，為其要件，本件被告至今未繳回犯罪所得，故無適用前開規定之餘地，僅能依上開刑法規定減刑。同理，被告在106年3月11日到案後，另起爐灶，再次私營地下匯兌業務，然舊事重演，因證人李培綺將款項匯入被告帳戶後，發覺遭人詐騙，報警後經警循線通知被告於5月4日到案，被告為求洗脫詐欺嫌疑，遂又主動向警員陳青鴻自首此部分非法辦理匯兌業務之犯行，有其警詢筆錄可考（臺中市政府警察局調查卷第5頁），故此依刑法第62條前段規定，就被告所犯第二次之非法經營銀行業務罪部分，減輕其刑。又本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於民國104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，依同時修正刑法第2條第2項規定沒收應適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題，應逕適用新法之相關規定。又為使其他法律之沒收，原則上均適用刑法修正後規定，刑法第11條亦修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3第2項並增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，此明白揭示沒收採「後法優於前法」原則，惟於刑法沒收生效後，其他法律另設有特別規定者，則回歸「特別法優於普通法」原則。而被告行為後銀行法第136條之1關於沒收之規定，於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，上揭修正後之規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，應回歸「特別法優於普通法」原則，而前者屬後者之特別規定，是關於本件違反銀行法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。復參諸銀行法第136條之1之修正理由：原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之「得請求損害賠償之人」恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定等語，堪見基於保護得請求損害賠償之人之立場，立法者係有意不讓違反銀行法之犯罪所得回歸適用刑法之規定。是倘有被害人或得請求損害賠償之人，即應將犯罪所得優先發還之，而非先行沒收後，再由被害人或得請求損害賠償之人依刑事訴訟法第473條之規定聲請發還。查被告經營地下匯兌業務，雖陸續自證人陳宗寬等客戶手中取得附表一、二所示之多筆款項，然因遭詐欺集團利用，遂在扣除手續費之後，將款項匯入該詐欺集團所指定之帳戶等情，有如前述，姑不論前開款項能否認係證人陳宗寬等人委託被告之匯款一情，已有疑義，復觀全案情節亦可知，上揭匯款對被告而言，除被告所收取之手續費係其辦理地下匯兌所收取之酬勞而屬被告之犯罪所得外，餘款實屬因他人違法行為而無償取得之物，不能單純以其犯罪所得視之，此係為遏止犯罪，而剝奪行為人因犯罪所取得之不法利益，與銀行法第125條第1項計算犯罪所得是否逾1億元，旨在因其犯罪規模大小，以定其刑罰範圍不同，不能相提並論，復因前開款項已脫離被告管領，非屬被告之犯罪所得，是依修正後銀行法第136條之1規定，自不為沒收之諭知。再被告收取之手續費為其犯罪所得，依附表一、二所示之匯款人數或次數計算，復參酌被告在偵查中陳稱：伊每一件會向臺灣客戶收取代付費用新臺幣（以下未特別註明貨幣單位者同）50元，如是大陸客戶，會收取每公斤10幾元至20幾元人民幣等語（106年度偵字第6319號卷，下稱偵6319號卷，第95頁），並參被告於本院審理時陳稱：伊認為應只付500元，伊當時所得沒有超過500元等語（本院卷第79頁），堪認被告犯罪所得為500元。從而，被告之犯罪所得既來自於其向被害人所收取之手續費，是揆諸上開說明，被告之犯罪所得自應發還予被害人，爰不予以宣告沒收。按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件被告及其辯護人對於本判決所引用各項被告以外之人於審判外之陳述部分，於本院審理時均表示同意作為證據，且於本院調查證據時，檢察官及被告暨其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，即得為證據。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，即具有證據能力。

三、原審審理結果，因認被告罪證明確而適用銀行法第125條第1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款、第62條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款之規定予以論罪科刑，固非無見。惟查原審判決後，銀行法第136條之1於關於沒收之規定，於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，且上揭修正後之規定，係在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，應回歸「特別法優於普通法」原則，又銀行法屬刑法之特別規定，是關於本件違反銀行法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。原判決認被告有上揭非法經營銀行業務罪之犯行且因而獲取犯罪所得，然原判決未及比較新舊法之適用，僅依現行刑法規定對被告之犯罪所得為沒收與否之調查判斷，尚有未洽。再按接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。又刑法修正廢止連續犯之規定後，除具有複次行為外觀之接續犯、集合犯仍為一罪評價外，各複次行為當本於一行為一罪一罰之原則予以論處（最高法院105年度台上字第2468號判決要旨參照）。查被告自105年12月28日起至106年2月8日止，持續代轉如附表一所示之各筆匯款之行為、自106年3月11日到案自首為警查獲後，其犯行曝光，所蘊含之反社會性已充分、具體表露在外，依一般社會通念，其犯行即應至此終止，故被告此後另行向友人吳承駿借用帳戶，繼續為人代轉如附表二所示之匯款，此部分所為，客觀上即可與其被查獲前之犯行，分別評價，是被告自106年3月11日被查獲後某日起起至同年5月4日止，非法辦理匯兌業務之行為，均得分別論以集合犯而為一次性評價等節，已如前述，而自105年12月28日起至106年2月8日止，被告係以其個人帳戶接受他人匯款至其帳戶，其再代為匯款而辦理地下匯兌業務，嗣其為警查獲後，帳戶已遭凍結等節，業據被告於警詢時供陳不諱（106年度偵字第6319號卷，下稱偵6319號卷，第4至5頁），復有金融構機聯防機制通報單、桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表可佐（偵6319號卷第19、21至23頁），足見被告係以其個人帳戶進行地下匯兌業務。另被告於106年2月時，因個人帳戶全被凍結，伊才向吳承駿借用帳戶，並進行代匯代付款項等情，業據其於檢察官訊問時供明在卷（偵14946號卷第21頁）。復參證人於吳承駿於檢察官訊問時證稱：伊係於106年3月在辦完帳戶後，伊開啟網路銀行之帳戶密碼，伊再把存摺、提款卡及密碼都交給被告等語（偵14946號卷第22頁），堪認被告係於取得證人吳承駿新申辦之帳戶後，始再度從事地下匯兌之業務。綜上，堪見被告前後2次犯行所使用之帳戶並不相同，且在時間差距上可以分開，應認被告前後2次犯行各具獨立性，足徵被告2次所為，要屬分別起意，是其所犯2罪，自得以分別評價，應予分論併罰。是被告上訴泛稱本件應論以接續犯而為一罪評價云云，洵非足採。惟原判決既有上開未洽，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌匯兌業務涉及國家金融政策與外匯管理，並非單純之代收轉付，且此種業務必須以一定之財力及信用作為經營基礎，方足以保障交易安全，故國家制訂有銀行法，將匯兌業務列為原則上僅限銀行經營之特許業務，此舉世皆然，準此，被告貿然從事地下匯兌業務，間接造成證人陳宗寬等人之損失，自不宜輕縱，惟念被告犯後始終坦承犯行，堪見其犯後態度尚佳，且參酌其經營之匯兌業務規模不大，對金融秩序之危害甚輕，雖兩度為警查獲，然此應係違反銀行法本質上屬於行政犯，一般人不易警覺其刑罰甚重所致，並非被告主觀上有如何重大之惡性，其所犯二罪，法律上雖應分論併罰，實則為其業務之延續，具有事實上之牽連，與單純犯不相干之二罪不同，故應酌定較輕之執行刑，俾使罰當其罪，以免過苛，復佐以被告之年齡、生活經驗、大學畢業之智識程度、來臺後沒工作，已與配偶離婚之經濟與家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。再被告並無前科，有本院被告前案紀錄表可按，此次因一時失慮，致罹刑典，經此偵審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認上開宣告刑以暫不執行為當，然斟酌被告在為警查獲後，又再犯相同犯行，仍心存僥倖，不宜全然無罰，以避免再犯，爰諭知被告緩刑3年，並附加緩刑條件如主文第二項所示；被告如於本案緩刑期間內違反上開緩刑條件，且情節重大，足認原緩刑宣告難收其預期效果，並有執行刑罰之必要時，得依刑法第75條之1第1項第4款規定撤銷其緩刑。末按緩刑係附隨於有罪判決之非機構式刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等，才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪，亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101年度台上字第5586號判決要旨參照）。查本院考量被告並無前科，衡酌其教育程度、目前之經濟狀況、家庭情形等一切情狀，認3年之緩刑期間及應向公庫支付5萬元之緩刑條件應足以使被告在社會中重新社會化之人格重建，洵屬適當，且揆諸上開說明，此為本院裁量之範圍。況被告經本次偵審程序後，應知奉公守法並謹言慎行以避免再罹刑典，此即為本院就被告諭知緩刑之目的所在。又本件被告雖稱其希望自動繳回犯罪所得500元後，免除向公庫支付5萬元云云，然被告迄今仍未繳回其犯罪所得500元，堪見被告尚未能自我警惕，益徵本件應採取相關措施以預防被告再犯罪，應認上開緩刑期間及緩刑條件之諭知並無不當。是被告泛以其害怕因不懂臺灣法律而於緩刑期間再犯他罪為由，請求縮短緩刑期間；並稱其希望在自動繳回犯罪所得後，免除向公庫支付5萬元云云，均難謂有據，其請求難以准許。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第125條第1項違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。