臺灣高等法院107年度上易字第991號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上易字第991號

上訴人

即被告

謝奇倡（原名謝清評）

選任辯護人

陳亮佑律師

　　　　　　魏雯祈律師

　　　　　　談虎律師

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度易字第167 號，中華民國107 年2 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104 年度偵字第11574 、17017 號、104 年度偵緝字第1698、1699號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、○○○（原名○○○）於民國103 年間得知其友人○○○在○○市○○區○○路000 號開設骨科診所（下稱骨科診所），並有意購買附近○○○及其妹○○○等多人共有門牌○○市○○區○○路00號之房屋及坐落土地（下稱系爭房地），作為擴大經營上開骨科診所使用，然系爭房地因多人共有未能議妥，○○○於103 年10月、11月間，向○○○表示願從中斡旋接洽，並於同年12月間介紹○○○（綽號○○，所涉共同詐欺取財罪，業經原審判處有期徒刑3 年6 月確定，現入監執行中）予○○○認識，而○○○知悉○○○就房地產有豐富買賣經驗，乃同意委由○○○、○○○代為處理購買系爭房地事宜，嗣○○○於103 年12月25日5 時50分許，傳送其遭人追討債務之手機簡訊（下稱討債簡訊）予○○○，○○○見有機可乘，即於同日12時13分許，將該討債簡訊內容轉寄○○○知悉，並與○○○共同基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，接續為下列犯行：

㈠○○○於103 年12月25日及同年月29日，以通訊軟體LINE與○○○取得連繫後，向○○○佯稱○○○在外積欠新臺幣（下同）70萬之債務，如代○○○償還該筆債務，即有機會與○○○談妥系爭房地之購買事宜，並指示○○○前往取款，致○○○陷於錯誤，而於103 年12月29日及翌（30）日，在上開骨科診所內，先後交付現金40萬元及30萬（下稱代償款70萬元）予○○○（起訴書誤載於103 年12月30日將30萬元交予○○○及○○○），供作代為清償○○○積欠債務之用。

㈡再由○○○指示○○○於104 年1 月1 日至1 月6 日前某日持系爭房地之登記謄本，向○○○佯稱已與系爭房地所有權人議妥以總價額1,300 萬元購買系爭房地，要求○○○先行給付50萬元訂金，方能繼續辦理購買系爭房地事宜，致○○○陷於錯誤，為求順利購得系爭房地，而於104 年1 月6 日，在其骨科診所內，交付現金50萬元（下稱訂金50萬元）予○○○，供作購買系爭房地之訂金。

㈢續由○○○於104 年1 月6 日至同年月12日間某日持代購委託書2 紙至骨科診所，要求○○○支付剩餘價金，始能辦理過戶，○○○擔心一次給付大筆金額予○○○恐有風險，要求○○○亦須在代購委託書上簽名以示負責，且言明系爭房地之總價額1,300 萬元須扣除訂金50萬元及○○○先前積欠○○○之欠款200 萬元（亦即由○○○負擔系爭房地之其中200 萬元價金），經○○○將上開代購委託書2 紙攜回，並由○○○在代購委託書上署名○○○及蓋印，並填寫其身分證字號，以取信○○○（○○○事後於代購委託書之○○○旁邊填寫「連帶保證人」用語，業經臺灣○○地方檢察署〈下稱○○地檢署〉檢察官為不起訴處分確定），再由○○○於104 年1 月12日上午某時，持上揭經○○○簽名用印之代購委託書2 紙至骨科診所交還○○○，致○○○陷於錯誤，遂與○○○前往○○市○○區○○路000 號之○○商業銀行股份有限公司○○分行（下稱○○銀行○○分行），由○○○自該行提領現金1,050 萬元（即總價額1,300 萬元扣減訂金50萬元，再扣除○○○欠款200 萬元；下稱尾款1,050萬元）交予○○○，並約定於104 年1 月20日至○○區○○戶政事務所辦理系爭房地之過戶事宜。詎○○○屆時避未見面，經○○○察覺有異，詢問○○○及○○○後，始知○○○、○○○完全未與系爭房地之○○○及○○○等共有人談妥買賣事宜，亦未曾轉交上開訂金50萬元及尾款1,050 萬元，始知受騙。

二、案經○○○訴由○○市政府警察局○○分局報告○○地檢署

理由

壹、程序部分：

一、本院審理範圍：本件經原審判決後，被告○○○（下稱被告）不服提起上訴，而檢察官及同案被告○○○均未上訴。是本院僅就被告部分為審理，合先敘明。

二、證據能力之說明：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第2 項亦定有明文。查對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院均未加以爭執，且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。

㈡本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告坦承其有受告訴人○○○（下稱告訴人）委託，代為接洽系爭房地事宜，並介紹共同被告○○○與告訴人認識，且依告訴人要求而於○○○所攜回之代購委託書署名○○○及蓋印，並曾向告訴人借款200 萬元購買房屋之事實，惟矢口否認有何共同詐欺取財犯行，辯稱：我介紹○○○給告訴人認識，其後告訴人便自行委由○○○洽談購買系爭房地事宜，告訴人交付○○○之代償款70萬元，及告訴人與○○○就系爭房地談妥1,300 萬價金，並先給付○○○訂金50萬元，復於○○銀行○○分行提領尾款1,050 萬元交給○○○之事，我完全不知情云云（見本院卷第226 頁）。辯護人○○律師辯以：㈠告訴人於104 年年1 月12日前之某日，以電話要求被告與○○○就系爭房地之代購委託關係要擔任連帶保證人，被告表明僅願意擔任見證人，被告於代購委託書之空白處簽名及用印，係表示「見證」之意思，並無施用詐術可言，又告訴人事後在代購委託書加註被告係「連帶保證人」，亦與事實不符；㈡被告向告訴人借款200 萬元，於104年2 月12日清償期屆至，被告須另支付告訴人35萬元利息，告訴人於○○銀行○○分行提領尾款1,050 萬元予○○○，不可能只扣抵借款本金200 萬元，而忽略被告應付之35萬元利息；又告訴人交付○○○代償款70萬元，供作代為清償○○○在外積欠之債務，既為代償性質，告訴人向○○○購買系爭房地之總價款，自應包含該筆代償款70萬元在內，起訴意旨認系爭房地之買賣價金為1,300 萬元，不包含告訴人代償之70萬元，卻包含被告對告訴人之200 萬元借款債務，顯悖常情等語（見本院卷第226 頁至第227 頁反面）。辯護人○○○律師則辯以：本件被告並未同意擔任○○○之連帶保證人，告訴人於其持有之代購委託書出現連帶保證人字樣，係告訴人未經被告之同意下自行書寫，與被告無關，依代購委託書所載，被告與○○○並未共同擔任系爭房地之受託人，足見告訴人對於○○○實有相當程度之信任，告訴人縱陷於錯誤而支付尾款1,050 萬元給○○○，亦屬○○○之單獨欺瞞行為，與被告無關等語（見本院卷第227 頁反面至第228 頁反面）。辯護人○○○律師另辯以：本件被告介紹○○○與告訴人認識後，○○○長時間擔任告訴人之司機，告訴人甚至將其私人高級00000 座車交由○○○使用，顯見其等私交甚深，當初被告在代購委託書上面簽名，係告訴人要求被告見證，並非要求被告擔任連帶保證人之意，如代購委託書載有連帶保證人字樣，被告不會簽名，告訴人後來向○○○購買系爭房地，顯與被告無關，被告不可能擔任○○○之連帶保證人，又本件告訴人提領先後上開代償款70萬元、訂金50萬元及尾款1,050 萬元，均係交給○○○，被告並未經手任何款項，足見由○○○接手系爭房地之買賣事宜，被告事後確實並未參與，本案純屬○○○之個人詐欺行為，被告與○○○並無共同詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔等語（見本院卷第229 至第230 頁反面) 。

二、經查：

㈠被告於103 年間得知告訴人有意購買上開系爭房地，作為擴大經營告訴人之骨科診所使用，然系爭房地為○○○及其妹○○○等多人共有遲未談妥，被告於103 年10月、11月間，向告訴人表示可代為接洽斡旋購買系爭房地事宜，並於同年12日間介紹○○○給告訴人認識，而告訴人知悉被告就房地產有豐富買賣經驗，乃同意委由被告及其介紹之○○○代為處理購買系爭房地事宜一節，為被告所自承，核與證人即告訴人○○○、證人即共同被告○○○分別於警詢、偵查或原審之證述情節大致相符（告訴人見偵字第17017 號卷第17至18頁、他字第1630號卷第26至27頁、原審卷二第21頁反面至第22頁，○○○見偵緝字第1699號卷第3 頁）。

㈡告訴人於103 年12月29日及翌（30）日，在上開骨科診所內，先後交付現金40萬元及30萬（即代償款70萬元）予○○○，供作代為清償系爭房地共有人○○○積欠債務之用；又○○○於104 年1 月1 日至1 月6 日前某日持系爭房地之登記謄本，向告訴人陳稱已議妥1,300 萬元購買系爭房地，而告訴人於104 年1 月6 日在其骨科診所內，交付系爭房地訂金50萬元予○○○；另○○○於104 年1 月6 日至同年月12日間某日持代購委託書2 紙至骨科診所，要求告訴人支付剩餘價金，始能辦理過戶，被告曾在代購委託書上署名○○○及蓋印，並填寫其身分證字號，另告訴人於代購委託書之購買人及委託人欄位上簽名，而○○○則於代購委託書之賣方及受託人欄位上簽名，告訴人與○○○曾前往○○銀行○○分行提領現金1,050 萬元並交予○○○，同時相約於104 年1月20日至○○戶政事務所系爭房地之過戶事宜，嗣○○○並未出面，且未將告訴人交付之上開款項共計1,170 萬元（代償款70萬元＋訂金50萬元＋尾款1,050 萬元），用以代償○○○債務或購買上揭系爭房地，亦未交還告訴人等情，業據告訴人指證甚詳（見告訴人前揭筆錄），核與共同被告○○○於偵查及原審之供證情節大致相符（見偵緝字第1699號卷第3 至5 頁、原審卷二第99至106 頁），復有上揭經被告在代購委託書上簽名及蓋印，並填寫其身分證字號之代購委託書影本1 紙（見偵字第11574 號卷第14頁）、金主融資借款契約書（法拍代墊款用）借款契約書1 份（即被告於103 年11月25日向告訴人借貸200 萬元之借款契約書，下稱借款契約書，見他字第2369號卷第4 頁) 、○○銀行○○分行活期存款提領紀錄4 紙（見他字第2369號卷第10至13頁）在卷可佐。

㈢證人○○○於警詢、偵查及原審證稱：系爭房地為我與母親○○○○、妹妹○○○、○○○（即○○○之姊）共有，我於104 年2 月初將我系爭房地共有部分的產權，以50萬元賣給○○○，我向○○房屋詢價後，於104 年農曆過年前，和○○○、○○○曾與告訴人談過一次，最後因價格談不攏而未談定，之後未有任何房屋仲介或他人向我表示欲代償我在外積欠的債務，我也未與被告、○○○及任何房屋仲介議妥願以1,300 萬元出售系爭房地的事，也沒有要求對方要支付訂金50萬元，我不認識被告及○○○等語（見偵字第17017號卷第19頁正反面，偵字第11574 號卷第32至34頁、原審卷二第29至30頁）；核與○○○則於警詢、偵查及原審證稱：系爭房地為我為與母親○○○○、妹妹○○○所共有，我哥哥○○○於104 年2 月初將其所有產權以50萬元賣給我，我對外沒有聲稱要出售系爭房地，也不認識被告及○○○，除於102 年底及103 年初有仲介透過電話詢問我所共有系爭房地部分，是否願意出售，經我告知系爭房地地為共同持分，我不能作主外，並無仲介或他人找我討論買賣系爭房地的事，103 年年底，有仲介來跟我們連絡，但因價格很低都談不攏，我於103 年下半年收過債主給○○○的討債簡訊，來跟我們要錢，我不知道之前與我聯繫的○先生是否為○○○，○先生曾提及1,500 萬元價金，就沒再與我聯絡，我先前跟告訴人見過面，告訴人最後出價1,300 萬元，我跟家人討論後，不能接受，我沒有直接跟被告及○○○見過面，也沒有談到買方要先支付訂金50萬元的事，我沒聽說被告、○○○或有人要代墊○○○積欠債務的事等語（見偵字第17017 號卷第22至26頁，偵字第11754 號卷第32至33頁、原審卷二第30至33頁）大致相符。是本件系爭房地之共有人○○○、○○○均未要求被告或○○○代墊○○○在外積欠之債務，且其等亦未與被告或○○○議妥以1,300 萬元之價額出售系爭房地甚明。

㈣至共同被告○○○於原審及本院雖供稱：我有將告訴人交付的代償款70萬元，拿給○○○的債主，我後來將系爭房地交由○○○去談，○○○跟我說以1,300 萬元談妥，告訴人給我訂金50萬元及尾款1,050 萬元（合計1,100 萬元），我都交給○○○，我以前處理一間房子認識○○○，他有留電話給我，○○○也是房屋仲介業者云云（見原審卷二第104 頁反面、第105 頁、本院卷第200 至202 頁）；另被告供稱：我在LINE使用暱稱「Dimonping 」、○○○使用暱稱「流星是孤單的煙火是燦爛的」，○○○綽號小樂，我聽○○○說伊將購買系爭房地的事，交給○○○處理，我認識○○○，他曾跟我借錢，他的電話0986xxxxxx（詳卷）云云（見偵字第17017 號卷第67頁）。然查，○○○指稱其有將告訴人交付之代償款70萬元轉交○○○之債主一節，○○○並未舉證以實其說，且為證人○○○及○○○所否認，此部分是否可採，已非無疑；另證人○○○於本院證稱：我認識在庭被告，但不認識在庭之○○○，我於103 年至104 年間，沒有處理過系爭房地的買賣事宜，○○○也沒有委託我去跟系爭房地的○姓屋主洽談，且○○○於104 年1 月間，也沒有交給我現金1,300 萬元或1,100 萬元等語（見本院卷第198 頁反面至第199 頁）；而○○○於本院亦證稱：本案事隔多年，我已經記不起來是否將告訴人給我的1,100 萬元（即訂金50萬元及尾款1,050 萬元）交給在庭之○○○等語（見本院卷第199 頁反面）。是○○○供稱伊事後有將系爭房地交由○○○處理，且有將告訴人交付之訂金50萬元及尾款1,050 萬元轉交○○○一節，亦屬無據。

㈤被告雖辯稱其介紹○○○給告訴人認識，之後由告訴人與○○○洽談系爭房地買賣事宜，其不知告訴人有交付○○○代償款70萬元，亦不知告訴人與○○○就系爭房地談妥買賣價金1,300 萬及告訴人給付○○○訂金50萬元及尾款1,050 萬元之事云云。惟查：

⒈告訴人於偵查及原審證稱：我與被告原是朋友關係，被告來找我時有出示名片，表示他在從事房屋及土地買賣業務，被告在聊天過程中知道我有意購買系爭房地，然因產權複雜未能談妥，即表示可代我接洽斡旋購買系爭房地事宜，我就委由被告代為處理，嗣被告主動介紹○○○與我認識，並稱最近因工作繁忙，可由○○○協助代為處理後續工作，我因為相信被告，才會把後續付款流程與○○○接觸，我一開始將洽購系爭房地事宜交於被告處理，每次都先透過電話或通訊軟體LINE跟被告聯繫，後來跟○○○聯繫，也會跟被告說明進度，經被告向○○○詢問相關進度，並跟我確認說沒問題後，我才會繼續交由○○○處理，被告均知悉我付款之時間、地點及購買系爭房地的進度等語（見他字第1630號卷第26至29頁、原審卷二第21頁反面至第22頁反面、第26至27頁）；核與共同被告○○○於原審供稱：我第一次跟告訴人拿代償款70萬元，是要還○○○的欠款，要怎麼歸還告訴人，我不知道，告訴人沒有跟我講，第二次跟告訴人拿訂金50萬元，我有問被告，被告有跟我說一些關於買賣如何收訂金的事，第三次跟告訴人去銀行提領尾款1,050 萬元，被告也知道，告訴人提領尾款1,050 萬元前，有拿被告的200 萬元借款契約書給我看，告訴人自系爭房地總價額1,300 萬元扣除被告的欠款200 萬元，就是要由被告償還系爭房地的200 萬元價金，○○○在外欠款的事情，是告訴人先傳簡訊過來，我問被告，被告說幫○○○償還欠款，可以握住○○○的系爭房地，看可否幫○○○還錢，再去跟○○○談，我去問告訴人，告訴人同意後，才給我代償款70萬元等語（見原審卷二第100 頁反面、第101 頁、第104 頁反面），及於偵查中供稱：我給被告的代購委託書是完全空白的，沒有連帶保證人字樣，○○○的簽名及身分證字號確為被告親簽，並蓋印章，簽好後我再於104 年1 月12日在告訴人的骨科診所內，與告訴人一同簽名及用印，為何被告要在代購委託書簽章，是被告與告訴人談妥，要被告在代購委託書見證等語（見偵緝字第1699號卷第4 頁）大致相符；另有○○○於103 年12月25日以手機傳送遭人討債簡訊內容之翻拍照片1 張（見本院卷第22頁）、代購委託書影本1 紙（見偵字第11574 號卷第14頁）及借款契約書（見他字第2369號卷第4 頁) 各1 紙在卷可稽。

⒉另就告訴人與被告之LINE通訊對話紀錄觀之（見原審卷二第69至94頁）：

⑴103年12月25日：（刮號表示時：分）告訴人：談完結果跟我說，盡量叫他賣（15：20）、剛才瘋子（指○○○）從我門口經過，整個人都變得很憔悴（15 ：23）被 告：哈哈、活該（15：25）告訴人：你快去救他，叫他便宜賣（15：26）被 告：正打算這樣做（15：31）告訴人：他（指○○○）已經回家了（15：36）、如果可以今天簽，先付訂金給他（15：37）被 告：他（指○○○）剛打來問我可以10點過去幫他嗎。還一直稱呼我大哥。可能上次有帶弟弟去。他想求助於我。呵呵、晚上順水推舟直接看可以簽下來嗎（15：43）告訴人：今晚10點嗎？（15：43）、我今晚等你好消息了（15：44）被 告：好的（15：46）、他（指○○○）外面總共欠5 組人錢。本金就70萬了（23：10）

⑵103年12月29日：（刮號表示時：分）被 告：【先傳送空白借款契約書之翻拍照片】（10：36)你看一下幫他還債的契約草稿（10：37）、你那邊夠70嗎（指告訴人是否有70萬元）（12：36）告訴人：進行的如何呢（16：10）被 告：等消息（16：10）告訴人：記得他（指○○○）的身分證正反面也要影印下來（16：10）被 告：知道（16：20）告訴人：有進展了嗎（18：23）被告：沒、瘋子（指○○○）跑去○○拿藥、約7 點（18：24）告訴人：如果不行，40萬記得今晚還我（18：24）被 告：明早全搞定（18：25）、先拐那張契約。明早印鑑權狀代書（18：27）告訴人：如果不行，晚上要把錢拿給我（18：32）、而且如果沒有完成所有手續，錢不能給（18：33）被 告：不會拿給他、我沒有這麼笨啦。呵呵（18：33）告訴人：那你們先給他看到錢（18：33）被 告：晚點小樂（即○○○）見面會先罵他（18：34）告訴人：先跟他講好明天辦好，我再拿70萬給他（18：35）

⑶103年12月30日：（刮號表示時：分）告訴人：你有和小樂（○○○）在一起嗎（11：52）被 告：我在○○（11：52）被 告：他（指○○○）帶瘋子（指○○○）辦印鑑還有要他約債主。晚點到○○代書那（11：53） 告訴人：嗯，他（指○○○）到底有沒有約啊，因為瘋子（指○○○）我看他回家了，現在在家耶（11：54）告訴人：不好意思，進行的如何（16：52）被 告：我問一下（17：01）被 告：代書（指○○○在代書事務所）（17：02）告訴人：哇，進行如此迅速，記得本票要拿回來喔（17：04） 被 告：好的（17：09）告訴人：拜託你了（17：11）被 告：努力（17：11）告訴人：如果不行，今天70萬要還我（指要返還代償款70萬元）（17：09）被 告：應該搞好了（指已幫○○○償還欠債了）（17：33）

⑷104年1月6日：（刮號表示時：分）告訴人：幫我問小樂（○○○），進展如何，我今天給他50萬（指訂金50萬元），也不傳合約給我看，讓我放心，剛才打給他，也沒有回（20：47）被 告：我聯絡（20：48）告訴人：對方如何拿錢，應該要簽字吧（20：48）被 告：Wait、他（指○○○）待會跟我說、還在那（20：49）告訴人：感恩，不要有問題啊（20：50）被 告：不會（20：50）告訴人：有消息請趕快通知我（21：16）被 告：好的（21：16）告訴人：他（指○○○）剛才跟我連絡了，○小姐（指○○○）還沒下班，還在等（21：35）被 告：他（指○○○）有跟我說了（21：23）

⑸104年1月12日：（刮號表示時：分）告訴人：幫我問一下小樂（即○○○）（11：29）、OK嗎（11：30）【告訴人請被告問○○○是否議妥購買系爭房地的事】被告：他（指○○○）在○○○○○路，辦好會通知我（11：34）告訴人：感恩（11：34）---------------------------------------------------⑹依上開告訴人與被告之LINE對話紀錄顯示，被告確有藉○○○因在外積欠債務而向主動其求助，並提議告訴人代○○○償還該筆債務後，即有能力議妥購買系爭房地，且指示○○○於上開時、地，向告訴人拿取代償款70萬元；另且告訴人陸續上開時、地，先後交付訂金50萬元及尾款1,050 萬元予陳芳旭，供作購買系爭房地之價金後，旋於各該當日以LINE向被告詢問○○○處理洽購房地之相關進度，並多次以「感恩，不要有問題啊」、「有消息請趕快通知我」、「幫我問一下小樂（即○○○）、OK嗎」等語多次向被告確認○○○購買系爭房地無誤，而被告知悉告訴人之詢問及不安，猶陸續回稱○○○確已循一般房、地買賣交易程序至代書處辦理系爭房地之相關買賣過戶事宜，甚且向告訴人保證○○○之處理絕對沒有問題，且被告因告訴人擔心一次提領尾款1,050 萬元之鉅額現金恐有風險，亦在上開代購委託書上簽名以取信告訴人。可見本件係在被告居中主導下，讓告訴人知悉○○○在外積欠高利貸之訊息，再以上開虛構之詞取信告訴人，致使告訴人陷於錯誤，並指示○○○向告訴人收取上開代償款70萬元、訂金50萬元及尾款1,050 萬元，被告與○○○自始即有詐欺取財之主觀犯意聯絡及行為分擔，至屬灼然。是被告倡辯稱其並不知，復未參與告訴人與○○○後續處理系爭房地之事云云，顯不足採。

㈥至辯護人雖辯稱：本件被告向告訴人借款200 萬元，於104年2 月12日清償期屆至，被告須另支付告訴人35萬元利息，告訴人自系爭房地總價額1,300 萬元扣除被告借款本金200萬元，不可能忽略被告應付之35萬元利息；又告訴人交付代償款70萬元，供作代為清償○○○在外積欠之債務，而本件系爭房地之買賣價金為1,300 萬元，如不包含告訴人代償之70萬元，亦悖常情等語。然查：①共同被告○○○於原審供稱本件被告知悉系爭房地總價額為1,300 萬元，且須扣除被告先前欠款200 萬元，且伊與告訴人至○○銀行○○分行提領尾款1,050 萬元前，告訴人有拿被告的200 萬元借款契約書給伊看，告訴人自系爭房地總價額1,300 萬元扣除被告的欠款200 萬元，就是要由被告償還系爭房地的200 萬元價金等語，已如前述。顯示告訴人係與被告約定抵付借款方式，由被告提前支付系爭房地之部分價金200 萬元，而毋須再支付告訴人上開清償期屆至前之利息甚明。②另○○○於本院證稱：告訴人給我代償款70萬元，我當時認知是給我的仲介費，但我全部都交出去等語（見本院卷第202 頁正反面）。又本件○○○與告訴人約定系爭房地總價額為1,300 萬元，僅包括訂金50萬元、被告欠款200 萬及尾款1,050 萬元等情，皆如前述；是告訴人交付○○○之代償款70萬元，自不包含在系爭房地之買賣價金內。綜上，此部分辯護人所辯，皆無從為被告有利之認定，併此敘明。

三、綜上，本案事證明確，被告與○○○之共同詐欺取財犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪：

一、核被告所為，均係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告就上揭犯行，與○○○有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告就事實欄一㈠至㈢所為先後多次詐取告訴人財物之行為，主觀上係本於詐害同一告訴人而獲取財物之單一整體犯意，利用同一機會，以手法相同之模式，於時間及地點均密接之情形下，就同一犯罪構成要件事實，本於單一犯意接續為之，且侵害法益同一，其各自獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。公訴意旨認應分論併罰，尚有未合。

二、又司法院於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，解釋文謂：「按刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」經查：被告前於98年間因妨害自由、恐嚇取財、毀損等案件，經本院判處應執行有期徒刑1 年8 月確定，於101 年5 月11日縮短刑期假釋出監付保護管束，並於101 年12月4 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，被告於前開案件受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，固應依法刑法第47條第1 項規定加重其法定之最高本刑，惟上開前案核皆與本案罪質並非相同，本諸前揭解釋意旨，本院裁量後認被告仍以不依刑法第47條第1 項累犯規定加重其法定之最低本刑。

肆、撤銷改判之理由：原審經審理後，認被告罪證明確而對其論罪科刑，固非無見。惟查：⑴原審判決後，司法院已於108 年2 月22日作成釋字第775 號解釋，業已說明如前，原審判決時，未及審酌上開解釋意旨，裁量被告是否應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其最低本刑，尚有未洽。⑵另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。刑法上之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論，於科刑時則應審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為各被告量刑輕重之標準；共同正犯間固非必須科以同一之刑，但個案裁量權之行使，仍應受比例原則及平等原則之拘束，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜，如共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，於公平原則有悖，當非持法之平，即難謂為適法（最高法院96年度台上字第3773號判決意旨參照）。本件同案被告○○○收取告訴人交付之上開款項1,170 萬元（代償款70萬元＋訂金50萬元＋尾款1,050 萬元），均並未分配被告，且未用以代償○○○債務或購買上揭系爭房地，亦未歸還告訴人；詎原判決對被告之量刑（原審判處3 年10月），卻較獲取全部犯罪所得之○○○（原審判處3 年6 月）為重，就共同正犯間之量刑輕重相差懸殊，顯然於公平原則有悖，自有不當。⑶本案犯罪所得1,170 萬元，被告並未分得（詳後述），原審於被告之宣告刑下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與○○○共同追徵其價額，亦有違誤。被告上訴仍執前詞，否認犯行，固無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告部分撤銷改判。

伍、量刑：爰審酌被告受有告訴人之委任，竟未能嚴守其間約定，反利用告訴人對其之信賴，明知其與共同被告○○○並未實際代告訴人與系爭房地之所有人議妥購屋事宜，猶以欲代○○○償還債務及以系爭房地已議定買賣價金為由，夥同○○○向告訴人詐取上開共計1,170 萬元之款項，造成告訴人鉅額財產損失，又考量被告自始飾詞卸責，難認其有何悔悟之意，復未與告訴人商談和解事宜，賠償告訴人所受損害之犯後態度，暨其警詢自承大專畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康（見他字第2369號卷第43頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

陸、有關沒收之說明：

一、被告行為後，刑法有關沒收規定已於104 年12月30日經總統公佈修正，依刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正之刑法條文自105 年7 月1 日施行。其中，修正後刑法第2條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，無比較新舊法之問題，是本案應逕適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2 ）相關規定。

二、按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照）。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。而在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外之獨立法律效果（刑法第2 條之修正立法說明參照），性質上屬於準不當得利之衡平措施。倘個案中得以明確認定共犯之實際犯罪利得，則就各人分得之數宣告沒收、追徵，固無疑義；惟共犯如就犯罪利得具有事實上之共同支配關係，且實際上難以區別各人分受之數或利益，為澈底落實沒收新制「任何人都不得保有犯罪所得」之宗旨，仍應就全部犯罪所得宣告沒收，以資適法。查本案犯罪所得1,170萬元，業經原審於○○○之宣告刑下諭知沒收；另同案被告○○○於本院供稱上開犯罪所得1,170 萬元，均未分給被告（見本院卷第200 頁反面及第201 頁），被告就本案既未分得財物，依上揭說明，自無從宣告沒收，附此敘明。

柒、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第47條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官張羽忻偵查起訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。