臺灣高等法院107年度上訴字第201號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　107年度上訴字第201號

上訴人

即被告

莊勝安

指定辯護人

本院公設辯護人戴遐齡

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第649號，中華民國106年12月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第14732號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、莊勝安前因公共危險案件，經原審法院以103 年度壢交簡字第3069號判決判處有期徒刑3 月確定，於民國104 年2 月25日易科罰金執行完畢，明知具殺傷力之手槍、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍彈，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有具殺傷力之手槍、子彈之犯意，於106 年4 、5 月間某日，接受真實姓名年籍不詳綽號「阿峰」之人，交付如附表一所示改造手槍3 枝、如附表二所示之非制式子彈3 顆及制式子彈7 顆等物，未經許可而持有之，並將上開槍枝、子彈放置在桃園市○鎮區○○路000 號3 樓之1 居所房間內。嗣於106 年6 月3 日17時25分許，為警持搜索票至上址執行搜索因而查獲，並扣得如附表一所示之改造手槍3 枝、附表二所示之非制式子彈3 顆及制式子彈7 顆。

二、案經新北市政府警察局三峽分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告莊勝安（下稱被告）及其辯護人於本院審理時，均已陳稱：沒有意見等語明確（見本院卷第79至81頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。

二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業經被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第10頁反面至11頁、第59頁、原審卷二第21頁反面、本院卷第82頁），並有下列證據可供佐證：

㈠扣案槍彈經送鑑定，送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M84 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。扣案子彈4 顆認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力，另1 顆因無法擊發，不具殺傷力。另扣案子彈7 顆認均係口徑9.0mm 制式子彈，採樣2 顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106 年6 月30日刑鑑字第10600056159 號鑑定書、106 年9 月30日刑鑑字第1060096653號函在卷可稽（見偵查卷第62頁至65頁反面、原審卷二第7 頁）。

㈡此外，並有新北市政府警察局三峽分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場照片、新北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、現場勘查照片等資料在卷可稽（見偵查卷第12至28頁）。復有槍枝、子彈等物扣案足資佐證。

㈢被告在本院雖辯稱：係替綽號「阿峰」之人保管槍彈（見本院卷第82頁）云云，惟被告自警詢、偵查至原審審理中，均坦承係接受「阿峰」所交付之手槍及子彈，而持有槍彈，並未供稱係替他人保管槍彈，衡情被告在本院僅係表明其係被動持有槍彈，主觀上為圖得較輕之情節，本院認以被告在警詢、偵查至原審審理中供稱，係接受「阿峰」所交付之槍彈為可採。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231 號判決意旨參照）。是被告同時持有具殺傷力之如附表一所示改造槍枝3 枝、與如附表二所示非制式子彈3 顆、制式子彈7 顆，應僅成立未經許可持有具有殺傷力之改造手槍一罪、未經許可持有子彈一罪。被告以一持有行為同時持有如附表一所示具有殺傷力之改造手槍、如附表二所示具殺傷力之子彈，而同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、未經許可持有子彈罪2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。又按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自由認定事實，適用刑罰（最高法院29年上字第43號判例參照）。查起訴犯罪事實認被告持有非制式子彈4 顆、制式子彈7 顆，經試射鑑定後，其中1 顆非制式子彈不具殺傷力，但因均屬持有子彈罪，基本事實相同，僅客體多寡不同，此部分僅屬犯罪事實減縮，並不影響事實之同一性，本院無庸不另為無罪之諭知，併予敘明。

㈡被告有如犯罪事實欄一所載之前案執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈢雖被告之辯護人為被告辯稱：被告是因「蕭伯文」主動交付扣案槍彈，當時不知是真槍，回家後才發現是真槍，被告是不知拒絕而被動持有，被告並未以槍彈另犯他罪，參酌被告之犯罪動機及犯罪情狀，因認被告尚非全然無令人憫恕之處，請求依刑法第59條減輕其刑云云，然按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告之素行端正等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院69年台上字第4584號判例、51年台上字第899號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告於所犯持有槍彈之目的、動機、手段與情節等，客觀上尚難認有任何情堪憫恕或特別可原宥之處，再審酌具殺傷力之槍彈對社會治安危害甚大，此乃一般普遍大眾皆所週知，被告明知具殺傷力之槍枝、子彈，仍未經許可而持有上開槍枝、子彈，殊難認另有特殊原因之事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，且本院衡諸被告犯罪情節之輕重及危害社會之程度等，業已於量刑上審酌被告之一切情狀（詳如後述），是被告在客觀上無足以引起一般同情，犯罪情狀顯可憫恕之情形，自無依刑法第59條規定減輕其刑。

三、原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項等規定，並審酌被告明知具殺傷力之槍枝、子彈，為法令明文禁止之違禁物，且政府查緝甚嚴，其仍未經許可而持有上開槍枝、子彈，影響社會治安甚鉅，且益徵其法治觀念薄弱，應予非難，並考量被告犯後坦承犯行，態度尚佳，又無跡象顯示被告以該槍枝遂行其他不法犯行，兼衡被告持有槍枝、子彈之期間，及擅自持有具殺傷力之改造手槍3 枝及具殺傷力之子彈共10顆，所生之危害程度非輕，及兼衡被告之素行、智識程度為國中肄業、犯罪動機、手段、目的、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4 年，併科罰金新臺幣20萬元，就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，復說明扣案如附表一所示之改造手槍3 枝及如附表二編號二驗餘之制式子彈5 顆（即鑑定後所餘未試射之槍彈），既係槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，自屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至鑑驗採樣試射之非制式子彈3 顆及制式子彈2 顆，已試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物（最高法院94年台上字第3195號判決意旨參照），均不予宣告沒收。原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，徒以其對於本件犯行，不論於偵查與審判中均坦承不諱，配合司法機關調查，其犯後態度極佳，被告目前與配偶共同生育5 名子女，最小為106 年6 月剛出生，被告名下財產並不優渥，原審量刑顯有過重，請求撤銷原判決酌減其刑，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官施清火到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。