臺灣高等法院107年度上訴字第2810號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第2810號

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

胡周忠

選任辯護人

包佩璇律師

選任辯護人

何宗翰律師

上訴人

即被告

林家陞

選任辯護人

李建暲律師（法扶律師）

上訴人

即被告

陳建榮

選任辯護人

王朝正律師（法扶律師）

被告

林光煜

選任辯護人

王友正律師（法扶律師）

被告

謝偉倫

指定辯護人

吳茂榕律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第927號，中華民國107年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第31611號、105年度偵字第3147、10726號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○（已於民國108年1月9日死亡）自103年3月起住在其所承租之新北市○○區○○路000巷0弄00號12樓租屋處（下稱永和租屋處），甲○○（其於104年11月10日下午4時許所為之施用第二級毒品犯行，業經原審法院以105年度簡字第258號判刑確定，其所涉販賣第二級毒品犯行，共三罪部分亦經原審判決有罪確定）自104年6月間起與丙○○同居在上開永和租屋處，乙○○（其於104年11月10日上午11時許所為之施用第二級毒品犯行，業經原審法院以105年度簡字第263號判刑確定）、戊○○【其所涉施用第二級毒品犯行部分，業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以104年度毒偵字第8640號為不起訴處分確定】及己○○（其所涉施用第二級毒品犯行部分，業經新北地檢署檢察官以104年度毒偵字第8643號為不起訴處分確定，其所涉販賣第二級毒品犯行部分，亦經原審判決有罪確定）則先後於104年8月底至同年10月間陸續遷入上開永和租屋處與丙○○及甲○○同居，詎其5人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟於同住在永和租屋處之期間，以LINE通訊軟體成立「哦嗨唷」群組【起訴書誤載為「歐嗨呦」，丙○○、甲○○、乙○○、戊○○、己○○於該群組內所使用之暱稱分別為「胡小妞老婆」（或「Jason」）、「林Leo」、「陞」、「謎」、「偉仔」】，並由丙○○、甲○○及戊○○分別在該群組內陸續刊登：「如果有朋友需要調東西的話一克底線1500仍有包住包吃，如一克底線是給1000，自行得分攤房租和伙食」、「朝出東西這方向前進自然就無須再以開趴的方式生活了，共勉之」、「從找人到嗨過程的重點如下」、「每日不管任何人先約到人確認後，其他人當全力的配合，且在有效的時間內約到一定該達到的人數」（以上為甲○○所刊登）、「來的時間要統一的話是可以解決，後來在來的人我們就要表明我們結束的時間」（以上為戊○○所刊登）、「時間內可以達到一定的人數跟湊收入額度」（以上為丙○○所刊登）等訊息，表示可招攬男同志到場參加派對、施用毒品及從事性行為，若以新臺幣（下同）1500元對外販賣甲基安非他命1公克，即無須負擔房租及生活費，若以1000元對外販賣甲基安非他命1公克，則需分攤房租及生活費等對外兜售甲基安非他命牟利之協議，而共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，分別為下列犯行：

⑴丙○○透過交友軟體認識丁○○，並以LINE通訊軟體互加好友後，即於104年9月中旬某日，依照上開「哦嗨唷」群組內所載對外兜售甲基安非他命牟利之協議，以LINE通訊軟體邀約丁○○至其永和租屋處參加派對，並傳送「煙500」之訊息予丁○○，向丁○○表示得以500元之價格施用甲基安非他命，待丁○○抵達後，再由在場之丙○○、甲○○、乙○○及戊○○等人共同接待丁○○，並將定量之甲基安非他命放置在吸食器內之後交予丁○○施用，丁○○僅施用數口後，即支付500元予丙○○收受，以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○1次。

⑵丙○○復於同年10月上旬某日，依照上開「哦嗨唷」群組內所載對外兜售甲基安非他命牟利之協議，再次邀約丁○○至其永和租屋處參加派對，待丁○○抵達後，即由在場之丙○○、甲○○、乙○○、戊○○及己○○等人共同接待丁○○，並將定量之甲基安非他命放置在吸食器內之後交予丁○○施用，丁○○僅施用數口後，即支付500元予丙○○收受，亦以此方式共同販賣第二級毒品甲基安非他命予丁○○1次。

二、乙○○（其於105年3月31日中午12時許所為之施用第二級毒品犯行，業經原審法院以105年度簡字第3492號判刑確定）於105年2、3月間搬至新北市○○區○○路00巷00號5樓第504室之租屋處（下稱中和租屋處）居住，竟另基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以LINE通訊軟體與林煒盛聯繫議定欲以1000元販售第二級毒品甲基安非他命0.5公克等交易事宜後，即於105年3月上旬某日，在中和租屋處內，收取林煒盛所交付作為購買毒品價金之1000元現金，再於數日後之某不詳時間，在上開中和租屋處內交付甲基安非他命約0.5公克予林煒盛，而販賣第二級毒品甲基安非他命予林煒盛1次。

三、嗣經警於104年11月10日晚間8時10分許，持搜索票至丙○○、甲○○、乙○○、戊○○與己○○之上開永和租屋處執行搜索，並在該處之客廳扣得如附表一編號1至編號16所示之物（其中如附表一編號1至5所示部分，係丙○○等5人以LINE通訊軟體聯絡所使用之行動電話）及林鈞佑所使用之行動電話1支；在丙○○及甲○○共同使用之房間內，扣得如附表一編號17至編號21所示之物；在乙○○與戊○○共同使用之房間內，扣得如附表一編號22至編號28所示之物；在己○○使用之房間，扣得如附表一編號29至編號31所示之物；在戊○○身上，扣得如附表一編號32所示之物。復經警於105年4月1日下午2時50分許，持搜索票至乙○○與戊○○之上開中和租屋處執行搜索，並扣得如附表一編號33至編號39所示之物（丙○○等5人所涉持有第三級毒品部分，另由警察機關依法裁處），始悉上情。

四、案經新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）、臺北市政府警察局松山分局報告新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官於準備程序及審判期日中均表示無意見（見本院卷一第417、177、178頁），且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：

㈠上開事實欄一之⑴、⑵所載之犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序時；上訴人即被告戊○○於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱【被告乙○○於警詢及偵查中分別就事實欄一之⑴、⑵所載販賣第二級毒品犯行之供述均符合自白之理由，詳如下列三、㈡所載】，以及事實欄三所載之犯罪事實，亦經被告乙○○於本院準備程序時坦承不諱（見本院卷一第462頁），並經證人即購毒者丁○○及林煒盛分別於警詢、偵查及原審及本院審理時證述明確（見105年度偵字第3147號卷第15至20、48至52、113至115頁、104年度偵字第31611號卷一第330至334頁、卷二第73至75頁、105年度偵字第10726號卷27至34、85至88頁、原審卷三第70至77、214至226頁、本院卷二第73至77頁），復有板橋分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北地檢署勘驗報告（LINE對話紀錄）各1份、現場暨扣案物照片共80張、LINE通訊軟體訊息暨個人資料翻拍畫面共33張（見104年度偵字第31611號卷一第65至69、81至132、298至329、336至340頁），臺北市政府警察局松山分局松山派出所搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份及現場暨扣案物照片共33張（見105年度偵字第10726號卷第10至12、35至44），且扣案如附表一編號11、17、22、29、32、33所載之毒品經送鑑定結果，分別確含有如附表一所載之第二級毒品甲基安非他命成分一節，亦有內政部警政署刑事警察局104年12月21日刑鑑字第1048016709號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年5月12日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書各1份可佐（見104年度偵字第31611號卷一第292至294頁、105年度偵字第10726號卷第103至104頁），此部分事實應堪認定。

㈡至被告乙○○、戊○○之辯護人雖主張：被告等提供予丁○○施用之毒品並未設限，亦可能成立轉讓或幫助施用第二級毒品云云；惟查：

⑴證人丁○○於原審審理時證稱：伊分別於104年9月中旬某日及同年10月上旬某日有去丙○○等5人之永和租屋處施用安非他命，安非他命是丙○○提供的，這2次伊都有繳交500元給丙○○，印象中丙○○是跟伊說交500元任你用，但依照伊個人的現場經驗，當然沒辦法無限量施用，因為現場是有人幫忙燒玻璃球，再交給伊施用，被告他們是把毒品放在吸食器裡面，不是客人自己加毒品，也不是1包1包放桌上，伊並不知道被告他們裝多少量，就是燒個幾口讓你吸，如果想要繼續吸，要跟被告他們說，雖然說無限量，但伊於施用過程中只有吸幾口，這樣收500元有點暴利等語（見原審卷三第215至217、219至221、223頁），由上可知同案被告丙○○雖曾向證人丁○○表示收取500元即可無限量施用甲基安非他命，但實際情形則係由被告乙○○、戊○○與同案被告丙○○等5人將定量之甲基安非他命裝進吸食器後始交由證人丁○○施用，亦即甲基安非他命之數量均由被告乙○○、戊○○與同案被告丙○○等5人所掌控，而非將甲基安非他命任意放置在桌上供證人丁○○無限量隨時拿取施用，且證人丁○○亦明確證稱其於104年9月中旬某日及同年10月上旬某日前往永和租屋處參加派對，均僅吸食「數口」甲基安非他命即支付500元，再參以前開事實欄一所載「哦嗨唷」群組內所刊登之訊息，已明確提及收取較高之提供毒品費用，可獲得免費吃住之利潤，即足以認定被告乙○○、戊○○及丙○○等5人確有對外兜售甲基安非他命以營利之主觀意圖甚明。

⑵又按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。查證人丁○○證稱其2 次前往上開永和租屋處參加派對，僅有施用「數口」甲基安非他命，即支付500元予同案被告丙○○收受一節，可認被告乙○○、戊○○與同案被告丙○○、甲○○於104年9月中旬某日，以及被告乙○○、戊○○與同案被告丙○○、甲○○及己○○於同年10月上旬某日，分別販賣第二級毒品予證人丁○○各1次確有獲利等節，已詳如前述；而證人林煒盛先前於偵查中證稱：伊係於104年底，透過交友軟體認識被告乙○○，當時被告乙○○還住在上開永和租屋處，他有邀伊去參加派對，通常參加的人要交500元，之後被告乙○○於105年2、3月間搬到中和租屋處，伊也有去該處參加過幾次毒品派對，並把錢交給被告乙○○等語（見105年度偵字第10726號卷第86頁），之後於原審審理時證稱：伊只有跟乙○○買過1次甲基安非他命而已等語（見原審卷三第72頁），由上可知被告乙○○於105年2、3月搬至上開中和租屋處後，仍有邀請證人林煒盛前往參加毒品派對並收取現金牟利之情形，且被告乙○○與證人林煒盛相識僅約數月，交情非深，如事實欄二所示時間亦為其等間之首次毒品交易，本院審酌毒品販賣為我國檢警機關嚴予取締之重罪，而被告乙○○、戊○○與同案被告丙○○等5人與證人丁○○及林煒盛間均非至親，苟無利潤可圖，衡情被告乙○○、戊○○與同案被告丙○○等5人應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，無故未賺取差價或以低於原購入價格而轉讓第二級毒品予證人丁○○及林煒盛等人，況亦查無反證足認被告乙○○、戊○○與同案丙○○等5人確另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認其等分別就事實欄一之⑴、⑵、二所載之毒品交易，主觀上確有意圖營利之販賣故意無訛。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、戊○○所為上開事實欄一之⑴、⑵、二所載各次販賣第二級毒品之犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪：

㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，是核被告乙○○及戊○○等2人就事實欄一之⑴、⑵所為；被告乙○○就事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○○及戊○○販賣甲基安非他命前、後（即販賣後仍持有如附表一編號17所示之甲基安非他命15包）持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○、戊○○及同案被告丙○○、甲○○等4人就事實欄一之⑴所示販賣第二級毒品之犯行，及被告乙○○、戊○○及同案被告丙○○、甲○○、己○○等5人就事實欄一之⑵所示販賣第二級毒品之犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告戊○○所為事實欄一之⑴、⑵所示販賣第二級毒品2次、被告乙○○所為事實欄一之⑴、⑵及二所示販賣第二級毒品3次等犯行，犯罪之時間及地點均不相同，在刑法評價上，各具獨立性，顯然犯意各別、行為互殊，應各予分論併罰。至公訴意旨認：「被告乙○○、戊○○持有如附表一所示各毒品伺機對外販售牟利，然未及售出之際，即為警查獲而不遂之行為，認應另成立販賣第二級毒品未遂、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、販賣第三級毒品未遂等罪，並請依想像競合之規定，從一重論以販賣第二級毒品未遂罪，再與被告乙○○、戊○○2人所犯各該販賣第二級毒品罪分論併罰」部分，嗣經新北地檢署檢察官以106年2月15日補充理由書說明應屬誤載，並更正為：「被告乙○○、戊○○持有如附表一所示毒品之行為，應為其等嗣後販賣第二級毒品之高度行為所吸收而不另論罪」等語（見原審卷一第300至302頁），且被告乙○○、戊○○持有如附表一編號17所示甲基安非他命以外之其他毒品，其中在被告乙○○、戊○○之房間及被告戊○○身上所扣得如附表一編號22、32所示之甲基安非他命13包，業據被告戊○○於偵查中供稱：該13包安非他命，是伊跟乙○○合資買來自己施用的毒品等語（見104年度偵字第31611號卷一第369頁）；在被告乙○○、戊○○之房間所扣得如附表一編號27、28所示之愷他命1包及愷他命香菸2支，業據被告乙○○於警詢時供稱：在伊房間內查獲的K他命是伊之前房客留下的，至於其他的K他命毒品，伊不知道是誰所有等語（見104年度偵字第31611號卷一第43頁），被告戊○○於警詢時亦供稱：在伊房間內查扣的K他命1包及K菸2支是之前的房客留下來的等語（見104年度偵字第31611號卷一第32頁）；另警方於105年4月1日在被告乙○○之中和租屋處內所扣得如附表一編號33至36所示之毒品，被告乙○○及戊○○於警詢時均供稱該些毒品係供其等自己施用等語（見105年度偵字第10726號卷第15、22頁），且依卷內事證難認被告乙○○、戊○○2人確有意圖販賣而持有該些第二、三級毒品或販賣第二、三級毒品未遂之積極證據，然此部分如成立犯罪，公訴意旨認應為被告乙○○、戊○○上開經認定販賣第二級毒品犯行部分所吸收，不另論罪，爰不另為無罪之諭知。

㈡又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。又該條項之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致第17條第2項規定之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議、103年度台上字第3383號判決意旨參照）。經查，被告乙○○於警詢及偵查中供稱：伊與丙○○、甲○○是以約玩（開趴）方式順便販售安非他命，每次向客人收取500元，來玩的人每人收500元，可以施用安非他命，伊會收取費用，再把錢交給丙○○等語【見104年度偵字第31611號卷一第42、233頁，104年度偵字第31611號卷二第43頁】，可知被告乙○○於警詢及偵查時，均坦承其向參加派對之人收取500元及提供甲基安非他命施用之事實。並於原審審理及本院準備程序時均自白其所為如事實欄一之⑴、⑵所載販賣第二級毒品之犯行（見原審卷二第170頁、卷三第241頁、本院卷一第462頁）。此外，被告戊○○於偵查、原審及本院審理時均自白其所為如事實欄一之⑴、⑵所載之販賣第二級毒品犯行（見104年度偵字第31611號卷一第371頁、原審卷二第180頁、卷三第241頁、本院卷二第191頁）。綜上，可認被告乙○○、戊○○各自於偵查及審判中均已自白如事實欄一之⑴、⑵所示之販賣第二級毒品犯行，爰均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。至被告乙○○雖於本院準備程序時坦承有事實欄二所示販賣第二級毒品犯行（見本院卷一第462頁），然其於偵查、原審準備程序及審理時因均辯稱其僅係幫助施用或轉讓毒品予證人林煒盛（見偵10726號卷第74頁、原審卷二第170頁、卷三第241頁），亦即對於如事實欄二所示販賣第二級毒品犯行，自始否認有何販賣毒品營利之主觀犯意，自無適用上開規定減輕其刑之餘地。

㈢按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議釋字第263 號解釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，另適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議參照）。又販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀予以酌減其刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院審酌被告乙○○、戊○○2人分別如事實欄一至二所為實際販賣第二級毒品之次數非屬大量（被告乙○○僅3次，被告戊○○僅2次）及交易對象（僅有證人丁○○及林煒盛2人）非多，且交易金額僅共2000元（如事實欄一之⑴、⑵所示交易金額共1000元，如事實欄二所示之交易金額為1000元），以其情節論，惡性尚非重大不赦，並考量被告乙○○、戊○○於警詢、偵查及審判中分別就事實欄一之⑴、⑵之犯行均自白犯罪，另被告乙○○亦自始坦承事實欄二所載毒品金錢交易之客觀事實，並於本院準備程序時坦承犯行，犯後態度均屬良好，而被告乙○○、戊○○於本案所擔任之角色及涉案情節相較為輕，且被告乙○○、戊○○所為本案之犯罪情節，核與供應毒品之大、中盤上游具規模或計畫性之販賣行為顯屬有異，被告乙○○、戊○○縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑並量處法定最低本刑，亦失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌上情，認被告乙○○、戊○○2人所犯販賣第二級毒品罪之情狀尚有堪值憫恕之處，若處以法定刑之最低度猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就被告乙○○及戊○○分別所為如事實欄一之⑴、⑵所示犯行部分，依法遞減之。

㈣再按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減免其刑的寬典規定，係為擴大查緝毒品績效而作設計，自反面言，倘無因下游毒品人員的供述，憑以查獲上游或共犯毒品人員的情形，即無適用此寬典的餘地。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源。該所謂「毒品來源」，自指「與本案犯行相關毒品」從何而來的情形，此為各別行為、分別處罰的當然法理。倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品的時間，即令該正犯或共犯確因被告的供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品的時間，惟其被查獲的案情與被告自己所犯同條項所列之罪的毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑的規定（最高法院107年度台上字第953號判決意旨參照）。經查，被告乙○○於警詢及偵查中雖供稱其所為事實欄二所示販賣第二級毒品犯行之毒品來源為同案被告丙○○（見105年度偵字第10726號卷第16至17、73頁），然同案被告丙○○於原審審理時否認有販賣毒品予被告乙○○之情形（見原審卷三第241頁），參以被告乙○○於原審審理時亦改口供稱：伊不能確定與林煒盛交易這次是不是跟丙○○拿毒品等語（見原審卷三第242頁），指述前後不一，不足採信，自難認如事實欄二所示販毒部分，係因被告乙○○之供述而查獲毒品上游即同案被告丙○○，是被告乙○○所為如事實欄二所示販毒部分，無依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之餘地。

四、駁回上訴之理由：原審以被告乙○○、戊○○販賣第二級毒品犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項規定，並審酌被告乙○○、戊○○2人均明知甲基安非他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣甲基安非他命予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告2人本件販賣毒品之情節、毒品數量及獲利，暨其等之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑1年9月、1年9月、3年7月，量處被告戊○○有期徒刑1年9月、1年9月，並定被告乙○○應執行刑為有期徒刑4年、被告戊○○應執行刑為有期徒刑2年2月。另說明①在同案被告丙○○、甲○○之房間內所扣得如附表一編號17所示之甲基安非他命15包（驗前淨重共98.11公克，驗餘淨重共97.81公克，純度99％，驗前純質淨重共97.12公克），為被告乙○○、戊○○及同案被告丙○○等5人於事實欄一之⑴、⑵所示時、地販賣第二級毒品犯行後所剩餘之毒品，應於乙○○、戊○○所為如事實欄一之⑵所示販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收銷燬，且包裝上開甲基安非他命之包裝袋15個，因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，無論依何種方式均難與之析離，應當整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄之甲基安非他命部分，既已滅失，即無庸另為沒收銷燬之諭知。②又被告乙○○、戊○○及同案被告丙○○等5人分別持扣案如附表一編號1至5所示之行動電話（各含門號SIM卡1張），使用LINE通訊軟體成立「哦嗨唷」群組，並刊登事實欄一所載對外兜售甲基安非他命牟利之訊息，以相互溝通聯繫，進而共同為如事實欄一之⑴、⑵所示之販賣第二級毒品犯行，本於責任共同之原則，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，各於被告乙○○、戊○○所為如事實欄一之⑴、⑵所示販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。如附表一編號3所示之行動電話，為被告乙○○持以與證人林煒盛聯繫如事實欄二所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告乙○○所為該次販賣第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。

③證人林煒盛支付予被告乙○○之購毒價金1000元，係被告乙○○所為如事實欄二所示販賣第二級毒品罪之不法犯罪所得，且並未扣案，自應依新修正刑法第38條之1第1項前段之規定，於其所犯該販賣第二級毒品罪之主文項下併予宣告沒收，並均依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。④本件警方於104年11月10日在被告乙○○、戊○○及同案丙○○等5人之永和租屋處客廳所扣得如附表一編號11至16所示之毒品，業據同案被告丙○○於警詢時供稱：客廳的毒品是伊與其他被告共有的，供自己吸食用等語（見104年度偵字第31611號卷二第64頁）；在同案被告丙○○及甲○○之房間所扣得如附表一編號18至20所示之毒品，業據同案被告丙○○及甲○○於警詢時均供稱該些毒品為其等共有欲供己施用等語（見同上偵查卷第64、376頁）；在被告乙○○、戊○○之房間及被告戊○○身上所扣得如附表一編號22、32所示之甲基安非他命13包，業據被告戊○○於偵查中供稱：該13包安非他命，是伊跟乙○○合資買來自己施用的毒品等語（見104年度偵字第31611號卷一第369頁）；在被告乙○○、戊○○之房間所扣得如附表一編號27、28所示之愷他命1包及愷他命香菸2支，業據被告乙○○於警詢時供稱：在伊房間內查獲的K他命是伊之前房客留下的，至於其他的K他命毒品，伊不知道是誰所有等語（見104年度偵字第31611號卷一第43頁），被告戊○○於警詢時亦供稱：在伊房間內查扣的K他命1包及K菸2支是之前的房客留下來的等語（見104年度偵字第31611號卷一第32頁）；在同案被告己○○之房間所扣得如附表一編號29、30所示之毒品，業據同案被告己○○於警詢時供稱：安非他命4包係伊於10月底，在臺北市林森北路的麥當勞附近，向綽號「FUN」之男子所購買，K他命1包則是以前的朋友遺留的，伊沒有在用等語（見104年度偵字第31611號卷一第55頁）；另警方於105年4月1日在被告乙○○之中和租屋處內所扣得如附表一編號33至36所示之毒品，被告乙○○及戊○○於警詢時均供稱該些毒品係供其等自己施用等語（見105年度偵字第10726號卷第15、22頁），且依卷內事證難認被告乙○○、戊○○及同案被告丙○○等5人確有意圖販賣而持有該些第二、三級毒品或販賣第二、三級毒品未遂之犯行，爰不另為無罪之諭知，業如前述，是上述毒品與本件販賣第二級毒品之犯罪事實並無密切關聯，自均無從於本案併予宣告沒收銷燬或依刑法第38條第1項規定宣告沒收。⑤至如附表一編號6所示之記帳紙2張，同案被告己○○於警詢時雖供稱：扣案之記帳紙2張為伊所寫，上面所載「I500」，是指購買安非他命的費用為500元，伊是要確認毒品的數量及狀況等語（見104年度偵字第31611號卷一第53頁），然觀諸上開記帳紙並未記載任何與被告乙○○、戊○○及同案被告丙○○等5人分別所為本案販賣第二級毒品予證人丁○○及林煒盛有關之內容（見104年度偵字第31611號卷一第84頁），難認屬被告乙○○、戊○○及同案丙○○等5人供本案販賣第二級毒品犯罪所用之物；而扣案如附表一編號7至10、21、23至26、31、37至39所示之物，依照被告乙○○、戊○○及同案丙○○等5人於原審審理時所述（見原審卷三第242至247頁），可知其中如附表一編號8至10、21、24至26、31所示之分裝杓5支、安非他命殘渣袋20個、分裝袋1包、磅秤2臺、分裝袋8包、磅秤1臺、分裝杓8支及安非他命吸食器1組等物，均為被告乙○○、戊○○及同案丙○○等5人或到場參加派對之人（無從特定為丁○○、林鈞佑）持以施用毒品之用具，而非供本件販賣第二級毒品犯罪所用之物；如附表一編號7、23所示之安非他命吸食器6個、4組，同案被告己○○於原審審理時供稱：如附表一編號7所示之吸食器6個是伊與其他被告共有，林鈞佑是使用其中1個吸食器等語（見原審卷三第243頁），被告乙○○、戊○○於原審審理時則供稱：如附表一編號23所示之吸食器4組為其等所有，沒有用來施用毒品，純粹做好看的等語（見原審卷三第244頁），可知上開曾由林鈞佑使用過之吸食器1個，無從特定為何者，其餘吸食器亦均未供本件販賣第二級毒品之犯罪所用；又如附表一編號37至39所示之物，被告乙○○於警詢及原審審理時供稱：吸食器是伊與戊○○拿來吸食安非他命，分裝袋及分裝紙袋主要是拿來分裝威而鋼，伊與林煒盛交易沒有用到這些東西等語（見105年度偵字第10726號卷第15頁、原審卷三第243頁），亦未供被告乙○○單獨販賣第二級毒品犯罪（即如事實欄二所示）之用，且檢察官復未能進一步提出證據證明上述扣案物係供被告乙○○、戊○○及同案丙○○等5人所為本案販賣毒品犯行之犯罪所用物品，爰均不於本案宣告沒收。經核尚無不合，量刑及沒收亦稱妥適。被告乙○○、戊○○上訴意旨略以：被告主觀上並無營利意圖，所為應僅成立轉讓毒品或幫助施用罪，並請從輕量刑云云。惟查：㈠被告乙○○、戊○○與同案被告丙○○等5人以500元之代價提供甲基安非他命予證人丁○○施用，及被告乙○○以1000元之代價販賣毒品甲基安非他命予證人林煒盛，渠等主觀上確有營利意圖，所為均構成毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，已如上述，被告乙○○、戊○○上開所辯，洵無足採。㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀，為被告乙○○、戊○○量刑之基礎，且被告乙○○所處之有期徒刑合計為7年1月（1年9月＋1年9月＋3年7月），原審僅定其應執行刑為有期徒刑4年，被告戊○○所處之有期徒刑合計為3年6月（1年9月＋1年9月），原審僅定其應執行刑為有期徒刑2年2月，均無失出或失入情形，被告乙○○、戊○○2人執此指摘原判決此部分不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：被告甲○○、乙○○、戊○○及己○○與同案被告胡害忠共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於104年11月10日下午4時許，由被告甲○○依上開事實欄一所載對外兜售甲基安非他命牟利之協議，招攬林鈞佑前來永和租屋處參加派對，然因林鈞佑已自行攜帶其於104年11月10日上午10時30分許前往上開永和租屋處，以2500元向被告甲○○購買之第二級毒品甲基安非他命1包（重量約1公克，被告甲○○此部分販賣第二級毒品犯行業經原審判決有罪確定）到場，故未能完成本次毒品交易，因認被告甲○○等4人此部分亦均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；又依刑事訴訟法第161 條第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告甲○○、乙○○、戊○○及己○○等4人均涉有上開販賣第二級毒品未遂罪嫌，無非係以：①被告甲○○於警詢及偵查中之供述；②證人林鈞佑於警詢及偵查中之證述；③新北地檢署勘驗報告；④搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表；⑤現場暨扣案物照片等資為主要依據。

四、訊據被告乙○○、己○○固不否認林鈞佑於上開時、地前往永和租屋處欲參加派對並施用毒品之事實，惟被告甲○○、戊○○則堅決否認有何上揭犯行，被告甲○○辯稱：林鈞佑上午才以2500元跟伊買1公克的甲基安非他命，他下午過來玩，是用他上午買的毒品，伊沒有要再賣給他的意思等語；被告戊○○則辯稱：林鈞佑不是伊約的，伊否認有賣毒品給他等語。經查，證人林鈞佑於偵查中具結證稱：伊於104年11月10日上午10時許，用LINE聯絡甲○○要跟他買1公克的安非他命，並跟他約10點半到甲○○的住處去找他，後來伊當天稍晚就有到甲○○之永和租屋處，以2500元跟他買1公克的安非他命，當時現場伊還有看到己○○和丙○○，甲○○當時有跟伊介紹如果以後想要到這邊來認識圈內的朋友，可以跟己○○聯絡，如果到他這邊來，只要交500元就可以用安非他命，並介紹己○○給伊認識，之後在當日下午伊就用LINE跟己○○聯絡，表示想過去試試甲○○上午說的那個聚會模式，後來伊就依約過去，到場後，因為伊有帶著上午跟甲○○買的安非他命過去，所以伊沒有再交500元給己○○等語（見104年度偵字第31611號卷一第282至283頁），由此可知證人林鈞佑於偵查中業已明確表示其於104年11月10日上午10時30分許，在被告甲○○之永和租屋處內，以2500元向被告甲○○購買甲基安非他命1公克，故其於同日下午再次前往被告甲○○之永和租屋處參加聚會時，即未再繳交施用甲基安非他命之500元等節甚明；嗣證人林鈞佑於原審審理時更進一步具結證稱：伊於104年11月10日早上以2500元跟甲○○買甲基安非他命1公克，因為伊還要上班，帶這些毒品在身上太危險，伊有問甲○○可不可以先寄放在他那邊，等下班或是晚一點再過去找他拿，甲○○叫伊直接聯繫己○○，伊下午就與己○○聯絡後上樓，伊先問己○○伊要施用的東西在哪裡，己○○就直接把東西拿出來，就是伊上午買的那1包毒品，己○○沒有要伊交500元，只說沒人使用過不用擔心，己○○就拿那1包裡面的毒品，幫伊裝到吸食器內，剩下的己○○收回去再放進小盒子裡，伊下午過去的目的，主要是拿伊的東西就離開現場，但是被告他們說沒有辦法，要伊留下來用，所以伊當時心想就把東西用完，被告他們要伊留下來用時，並沒有向伊要求再收費或提供更多毒品給伊，伊也只有當天早上買1次安非他命而已，甲○○於上午雖然有說過去他那邊只要交500元就可以用安非他命，但甲○○提到這件事，是指伊要帶其他朋友去的話，對伊沒有這個問題，甲○○也沒有對伊提到這個問題，因為伊已經付了2500元的費用，「交500元」是指2500元使用完之後，還要使用的話，才需要交500元等語（見原審卷三第43至44、47、58至60、63至65、67頁），參以被告己○○於原審審理時亦以證人身分具結證稱：林鈞佑於104年11月10日有在伊之永和租屋處內施用毒品，伊與其他被告沒有額外再跟林鈞佑收錢，林鈞佑當天下午沒有繳交500元，因為當天沒有提到這件事情，伊接待林鈞佑時也沒有問他，因為伊那天收到的訊息是林鈞佑要來家裡玩，但沒有提到任何收費訊息，伊與其他被告沒有要林鈞佑再買甲基安非他命等語（見原審卷三第227、228、231頁），由上可知被告甲○○於104年11月10日上午，雖有向證人林鈞佑表示參加派對並繳交500元得施用甲基安非他命一事，然其意係指證人林鈞佑若有夥同其他朋友前往參加派對並欲施用甲基安非他命，始需繳交500元，而證人林鈞佑因於該日上午已向被告甲○○購買1公克之甲基安非他命，並暫時寄放在被告甲○○處，嗣證人林鈞佑下午前往被告甲○○之永和租屋處，其原本之目的僅欲取回其上午所購買之甲基安非他命，係因被告己○○等人之邀請，證人林鈞佑始留下施用已寄放在該處之甲基安非他命，並未再支付500元予被告甲○○等4人而施用額外之毒品甚明。至於上開檢察官所舉之勘驗報告、搜索扣押筆錄及現場暨扣案物照片等，亦未能證明證人林鈞佑於104年11月10日下午前往永和租屋處參加派對之期間，被告甲○○等4人有依照其等於「哦嗨唷」群組內對外兜售甲基安非他命之協議，再另行向證人林鈞佑兜售包含甲基安非他命在內之其他毒品或額外收取施用毒品費用之犯意，且卷內復無其他積極證據可資認定被告甲○○等4人於104年11月10日下午即證人林鈞佑前往永和租屋處參加派對期間，有另行著手邀約證人林鈞佑施用額外之甲基安非他命並向其多收取500元之販賣毒品犯行，自難僅因證人林鈞佑於警詢及偵查中之證述，遽認被告甲○○等4人另有此部分已著手販賣第二級毒品而未遂之犯行。

五、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告甲○○等4人另有於104年11月10日下午4時許，招攬證人林鈞佑前來永和租屋處並著手兜售毒品，然因證人林鈞佑自行攜帶其先前向被告甲○○所購買之甲基安非他命，以致未能完成該次毒品交易而未遂之犯行為真實之程度，本院自無從形成被告甲○○等4人此部分有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○等4人確有公訴人所指之上開犯行，既不能證明被告甲○○等4人犯罪，自應就被告甲○○等4人所涉此部分販賣第二級毒品未遂犯行為無罪之諭知。

六、駁回上訴之理由：原審以被告甲○○等4人此部分犯行無法證明，而為無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠原審既認被告甲○○等4人與同案被告丙○○是以LINE通訊軟體成立「哦嗨唷」群組，並共同於渠等住處經營同志毒品派對，惟又認被告甲○○等4人與同案被告丙○○未依照渠等於「哦嗨唷」群組內對外兜售毒品之協議，再由被告甲○○另行向證人林鈞佑兜售包含甲基安非他命在內之其他毒品或額外收取施用毒品費用之犯意，認事用法顯有違誤。㈡又原審雖認定被告甲○○有向證人林鈞佑表示參加派對並繳交500元得施用甲基安非他命一事，然卻同時認定被告甲○○之意係指證人林鈞佑若有夥同其他朋友前往參加派對並欲施用甲基安非他命，始需繳交500元，而遽認被告甲○○等4人與同案被告丙○○並未就交易毒品重要內容為意思表示。然證人林鈞佑於審理時具結證稱：被告甲○○等4人與同案被告丙○○應該是希望伊多使用東西，現場有看到很多大麻、針筒，不像一般所謂的性愛轟趴，現場施用毒品的比例比性愛多，被告甲○○有跟伊說他們還有大麻、G水、威而鋼，問伊有沒有想要用等語，足認本次交易內容之意思表示並非對證人林鈞佑之不確定友人所為，而係由被告甲○○基於其與被告乙○○、戊○○及己○○原有交易毒品之習慣、方式及約定下，由被告甲○○向證人林鈞佑表達兜售第二級毒品之意，而由被告甲○○遂行渠等著手販賣第二級毒品之犯行。且衡諸常情，無論係在合法買賣或本件違法毒品交易，僅需買賣雙方均係出於交易之真意下，就交易價格、種類及數量均有所認識而進行磋商，即認屬於著手於交易行為，此亦與上開最高法院98年度台上字第2248號判決要旨所稱「於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為」完全相符。本件被告甲○○等4人販賣第二級毒品與證人林鈞佑之行為，依證人林鈞佑之證述，關於毒品之樣式及交易價格均屬明確，足認被告甲○○等4人已經著手於販賣第二級毒品之犯行，原審判決未查及此，逕為被告甲○○等4人有利之認定，顯然與經驗法則及論理法則有所違背，所為判決當然違背法令等語。惟查：㈠依被告甲○○等4人所辯、證人林鈞佑於偵查及原審所證及被告謝偉論於原審所證，可知被告甲○○於104年11月10日上午，雖有向證人林鈞佑表示參加派對並繳交500元得施用甲基安非他命一事，然其意係指證人林鈞佑若有夥同其他朋友前往參加派對並欲施用甲基安非他命，始需繳交500元，而證人林鈞佑因於該日上午已向被告甲○○購買1公克之甲基安非他命，並暫時寄放在被告甲○○處，嗣證人林鈞佑下午前往被告甲○○之永和租屋處，其原本之目的僅欲取回其上午所購買之甲基安非他命，係因被告己○○等人之邀請，證人林鈞佑始留下施用已寄放在該處之甲基安非他命，並未再支付500元予被告甲○○等4人而施用額外之毒品，已如上述，原審因而認起訴書所指被告甲○○等4人於104年11月10日16時許販賣第二級毒品甲基安非他命予林鈞佑之犯行證據不足，而為無罪之諭知，並無不合。㈡起訴書已認被告甲○○於104年11月10日上午11時許，以1公克2500元之價格「單獨」販賣第二級毒器甲基安非他命予林鈞佑（見起訴書犯罪事實欄

一、（二）），況被告甲○○等4人與案被告胡害忠縱有以LINE通訊軟體成立「哦嗨唷」群組，並共同於渠等住處經營同志毒品派對之犯意聯絡，然亦不排除各被告自行另外販賣毒品之可能，是檢察官執此指摘原判決此部分不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

參、不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告丙○○及同案被告甲○○自104年6月間起，即同居在新北市○○區○○路000巷0弄00號12樓，嗣同案被告乙○○、戊○○及己○○則分於同年8月至10月間，陸續遷入上址與被告丙○○及同案被告乙○○同居。竟意圖營利而為下列行為：被告丙○○、同案被告甲○○、乙○○、戊○○及己○○基於意圖營利販賣毒品之犯意聯絡，以被告丙○○及同案被告甲○○於104年11月10前某日，在不詳處所以一兩（重約35公克）18,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「阿豪」之成年男子販入第二級毒品甲基安非他命一批，復以不詳之價格，向不詳之成年人販入含第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚成分之乾燥菸草塊、含第三級毒品Bk-MDEA、XLR -11成分之錠劑、含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分及第三級毒品BkMDEA成分之糊狀物、含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分及第三級毒品Bk-MDEA成分之錠劑等毒品一批，而共同持有之。另並藉社交通訊軟體LINE共組「哦嗨唷」（起訴書誤載為「歐嗨呦」）群組（被告丙○○、同案被告甲○○、乙○○、戊○○、己○○告之LINE暱稱各為「Jason」、「林Leo」、「陞」、「謎」、「偉仔」），據以聯繫：「從找人到嗨過程的重點如下，每日不管任人先約到人確認後，其他人當全力的配合，且在有效的時間內約到一定該達到的人數」、「來的時間要統一的話是可以解決，後來再來的人我們就要表明我們結束的時間」、「時間內可達到一定的人數跟湊收入額度」等以召集有施用毒品之男同志到場參加施用毒品派對，再共同為性行為。參與派對之人如欲施用其等所有之第二級毒品甲基安非他命，則需支付500元購買，被告丙○○、同案被告甲○○、乙○○、戊○○及己○○收取款項後，再將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器燃燒後，供付款之人施用。到場參與派對人如欲施用其等所有之其他毒品者，則需另行付費之方式；或「如果有朋友需要調東西的話一克底線1500仍有包住包吃，如一克底線是給1000，自行得分攤房租和伙食」、「朝出東西這方向前進，自然就無須再以開趴的方式生活了」之對外招攬兜售毒品之方式，而共同著手於販賣上述第二級毒品及第三級毒品之行為。嗣除於下述時地販賣毒品與他人外，其餘毒品則欲伺機販賣牟利。然未及售出之際，即為警於104年11月10日21時10分許，依法搜索其等位於新北市○○區○○路000巷0弄00號12樓居所，並於上址客廳處，扣得其等共同持有之第二級毒品甲基安非他命10包（淨重4.51公克，驗餘淨重4.38公克，純度99%，純質淨重4.46公克）、含第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚成分之乾燥菸草碎塊1包（淨重0.0980公克，驗餘淨重0.0755公克）、含第三級毒品Bk-MDEA、XLR-11成分之橘色錠劑碎塊1包（淨重0.0980公克，驗餘淨重0.0677公克）、含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分及第三級毒品Bk-MDEA成分之桃紅色糊狀物1包（淨重0.1720公克，驗餘淨重0.1169公克）、含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分及第三級毒品Bk-MDE A成分之紫色圓形錠劑4粒（合計淨重1.3020公克，驗餘淨重1.2442公克）、含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分及第三級毒品Bk-MDE A成分之綠色圓形錠劑2粒（合計淨重0.6590公克，驗餘淨重0.6044公克）、記帳紙2張、安非他命吸食器6個、分裝杓5支、安非他命殘渣袋20個、分裝袋1包、丙○○持用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、甲○○持用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、乙○○持用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、戊○○持用之0000000000號行動電話1支（含SI M卡1張）、己○○持用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）等物；復於上址丙○○及甲○○共同之房間內，扣得第二級毒品甲基安非他命為15包（淨重98.11公克，驗餘淨重97.81公克，純度99%，純質淨重97.12公克）、含第二級毒品甲基安非他命及四氫大麻酚成分之菸草塊1包（淨重1.6000公克，驗餘淨重1.5253公克）、含第二級毒品4-甲氧基安非他命成分及第三級毒品Bk-MDEA成分之淡橘色圓形錠劑2粒（合計淨重0.6210公克，驗餘淨重0.5884公克）、含第三級毒品BkMDEA、XLR- 11成分之橘色圓形錠劑1粒（淨重0.2310公克，驗餘淨重0.1956公克）及磅秤2台等物：

㈠於104年9月中旬某日，由被告丙○○以上述方式招攬丁○○前來新北市○○區○○路000巷0弄00號12樓，而與同案被告甲○○、戊○○及乙○○共同販賣第二級毒品安非他命與丁○○。

㈡於104年10月上旬某日，由被告丙○○以上述方式招攬丁○○前來新北市○○區○○路000巷0弄00號12樓，而與同案被告甲○○、戊○○、乙○○及己○○共同販賣第二級毒品安非他命與丁○○。

㈢於104年11月10日16時許由同案甲○○以上述方式招攬湯鈞佑（即林鈞佑）前來新北市○○區○○路000巷0弄00號12樓，然因湯鈞佑自行攜帶同日11時許已向同案被告甲○○所購得之第二級毒品安非他命到場，故未能完成上述毒品交易，因而與被告丙○○、同案被告戊○○、乙○○及己○○共同販賣第二級毒品安非他命不遂。因認被告丙○○所為涉犯毒品危害防制條例第4條第2項第第6項之販賣第二級毒品既遂及未遂罪嫌。

二、按被告死亡者，應諭知公訴不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第5款、第307條定有明文。查：本件被告丙○○因毒品危害防制條例案件，經原審諭知一部有罪（共同販賣第二級毒品予丁○○共2次部分）、一部無罪（共同販賣第二級毒品予林鈞佑部分），被告丙○○不服原審有罪部分之判決，檢察官不服原審無罪部分之判決分別於107年8月7日及107年8月13日在法定期間內提起第二審上訴，繫屬於本院。惟被告丙○○已於108年1月9日死亡，有臺灣臺北地方檢察署相驗屍體證明書在卷可稽（見本院卷二第141頁），原審未及審酌，自有未合，依上開說明，應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，並不經言詞辯論，而諭知公訴不受理判決。

肆、被告乙○○、己○○經本院合法通知，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369第1項前段、第364條、第303條第5款、第307條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官吳文正提起公訴，檢察官歐蕙甄提起上訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。