臺灣高等法院107年度上訴字第3821號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 107年度上訴字第3821號

上訴人

即被告

謝禎恩

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審易字第1381號，中華民國107 年10月24日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第11970 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝禎恩與1 名真實姓名、年籍不詳之成年人並無販售商品之真意，竟共同基於意圖為自己不法之所有，以網際網路對公眾散布而詐欺取財之犯意聯絡，由謝禎恩先於民國106 年1月25日前某日時，向不知情之李佳樺（所涉詐欺犯行，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以106 年度偵字第11970 號不起訴處分確定）取得其所申設之中華郵政股份有限公司觀音新坡郵局帳號00000000000000號之帳戶（下稱郵局帳戶）後，再由該真實姓名、年籍不詳之成年人於106 年1 月23日下午3時許前某時許，在旋轉商城購物網站上刊登出售商品之不實訊息供大眾瀏覽。嗣張永霖於106 年1 月23日下午3 時許，瀏覽上開購物網站時，看見上開訊息，誤信渠等有販售之真意，即以私訊與謝禎恩聯繫詢問其所詢問之商品是否尚有庫存，謝禎恩向張永霖佯稱尚有庫存，但需儘快匯款云云，致張永霖陷於錯誤，遂依謝禎恩之指示，先後於106 年1 月25日晚間9 時許、同年月29日晚間10時許，前往位於桃園市○○區○○路000 號1 樓臺灣中小企業銀行股份有限公司新屋分行及桃園市○○區○○路00號1 樓OK便利商店內，操作其內設置之自動提款機，分別轉帳新臺幣（下同）8,000 元、15,000元至郵局帳戶內。嗣張永霖遲未收到商品，察覺有異，始知受騙。

二、案經張永霖訴由桃園市政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5，分別定有明文。揆諸前揭立法意旨，係因當事人既已同意或默示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，該所為「同意」之意思表示，已足以補正該等證據係於審判外之程序取得，當事人無從行使對質詰問權而存在之程序保障欠缺，故法院採用該等證據作為認定犯罪事實之依據，自無侵害當事人之訴訟權，倘若該等證據之採用，亦得兼顧實體真實發現之目的而屬適當，法院即得採為證據使用；又按被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭者，得不待其陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，此係因被告已於第一審程序到庭陳述，並針對事實及法律為辯論，應認已相當程度保障被告到庭行使訴訟權，如被告於第二審經合法傳喚無正當理由不到庭，為避免訴訟程序延宕，期能符合訴訟經濟之要求，並兼顧被告訴訟權之保障，應解為被告係放棄在第二審程序中為與第一審相異之主張，而默示同意於第二審程序中，逕引用其在第一審所為相同之事實及法律主張。從而，針對被告以外之人於審判之陳述，倘被告於第一審程序中已依刑事訴訟法第159 條之5 規定，為同意或經認定為默示同意作為證據，嗣被告於第二審經合法傳喚不到庭，並經法院依法逕行判決，揆諸前開說明，自應認被告於第二審程序中，就前開審判外之陳述，仍採取與第一審相同之同意或默示同意。查本案上訴人即被告謝禎恩於原審準備程序及審理時，已就檢察官起訴所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力表示沒有意見，復於本院審判時經合法傳喚無正當理由未到庭，而未對證據能力聲明異議，經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，揆諸前開說明，應依刑事訴訟法第159 條之5規定，認均有證據能力。另本判決以下所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4規定反面解釋，亦均具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由上開事實欄一所載以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財犯行，業據被告於原審審理時坦承不諱（見原審卷第41頁），核與證人即告訴人張永霖、證人李佳樺分別於警詢及偵訊時之證述情節相符（見偵查卷第3 至6 、20至22、97、98、118、119 頁），並有匯款紀錄、中華郵政股份有限公司106 年3 月1 日儲字第1060033044號函及所附開戶基本資料、客戶歷史交易清單在卷可稽（見偵查卷第23、36至41頁），是依上述補強證據已足資擔保被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告確實有為事實欄一所載之共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財之犯行，堪予認定。

三、論罪

㈠核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。

㈡公訴意旨認被告係涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌，容有誤會，然上開事實與起訴之基本事實同一，且經原審審理時當庭諭知被告涉犯上開罪嫌，請檢察官、被告一併予以辯論（見原審卷第41頁背面），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈢被告與1 名真實姓名、年籍不詳之成年人間，就上開犯行有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

㈣被告前於103 年間，因⒈施用毒品案件，經原審法院以103年度壢簡字第214 號判決判處有期徒刑3 月確定（嗣經原審法院以103 年度聲字第3228號裁定更定其刑為有期徒刑4 月確定）；⒉施用毒品案件，經原審法院以103 年度壢簡字第467 號判決判處有期徒刑4 月確定；⒊施用毒品案件，經原審法院以103 年度壢簡字第527 號判決判處有期徒刑5 月確定。上開⒈至⒊所示案件經原審法院以104 年度聲字第1209號裁定應執行刑有期徒刑1 年確定。⒋施用毒品案件，經原審法院以103 年度壢簡字第1436號判決判處有期徒刑6 月確定後，與上揭⒈至⒊案件接續執行，於104 年8 月25日假釋出監付保護管束，嗣假釋經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑4 月又22日，於105 年10月11日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。參酌司法院釋字第775 號解釋，法院應區分行為人所犯情節，裁量是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，以避免因一律適用累犯加重規定，致生行為人所受刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則。經審酌被告甫於105 年10月11日受前案有期徒刑執行完畢，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，詎其未生警惕，於上開⒈至⒋案件執行完畢3 個月後旋再為本案犯行，足見前開案件有期徒刑執行之成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，惡性非輕，因認有加重其刑之必要，爰依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16 號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。查被告所為本案犯行，被害人數僅有1 人，所詐取款項非鉅，是依被告犯罪之具體情狀，縱宣告刑法第339 條之4 第1 項第3 款之法定最低刑有期徒刑1 年，猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑，並依法先加後減。

四、上訴之判斷

㈠上訴駁回部分：

⒈原審本於同上見解，適用刑法第28條、第339 條之4 第1 項第3 款、第47條第1 項、第59條及刑法施行法第1 條之1 第1 項等規定，審酌被告正值青壯，不思以正途獲取財物，為圖輕鬆得手之不法利益，以上開詐欺方式，造成告訴人受有財產損害，嚴重影響社會治安以及造成民眾惶恐，其所為應予以嚴加非難，兼衡被告之分工角色，其事後坦認犯行無隱，態度尚可等一切情狀，然迄今未賠償告訴人所受之損失；併參酌被告自陳其教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況小康（見偵查卷第3 頁正面），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑7 月。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。至原審雖未及依司法院釋字第775 號解釋，按被告所犯情節，審酌是否依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，而逕依該累犯規定一律加重其刑，然嗣經本院審酌結果，認仍應依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，業據本院論述如前，是原判決就此雖略有微疵，惟對判決結果既不生影響，仍應予以維持，併此敘明。

⒉被告上訴意旨略以：我有心與被害人和解，是因我誤交損友，才犯下本案，我家中母親年長，考量家中經濟狀況長時間難以彌補，請從輕量刑云云。惟按，刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並已衡酌被告之家庭經濟狀況乙節，而於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。況被告經本院準備程序及審理時合法傳喚，均無正當理由未到庭，亦未提出和解方案或其有與告訴人進行和解之相關證據資料，顯見其無意與告訴人和解以賠償損害，是原審量刑時所審酌之前開情事並無變更，且所審酌之內容亦無濫用裁量權之情形。故被告此部分上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。

㈡撤銷改判部分：

⒈按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑，得與罪刑區分，非從屬於主刑，自得與罪刑分別處理。因而在訴訟程序，本於沒收之獨立性，自得於本案罪刑部分上訴予以駁回時，單獨就沒收部分予以撤銷（最高法院106 年度台上字第2189號、107 年度台上字第2153號判決意旨參照）。

⒉再按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查告訴人於106 年1 月25日、同年月29日分別轉帳8,000 元及15,000元至郵局帳戶內，分別由被告自行提領及李佳樺提領後轉交予被告之事實，業經證人李佳樺證述在卷（見偵查卷第97、98頁），堪認被告本案之犯罪所得為23,000元，且未扣案，應依上開規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。原審僅就被告犯罪所得15,000元部分諭知沒收追徵，容有未洽。被告上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有前開可議之處，此部分即屬無可維持，自應由本院就原判決諭知沒收部分予以撤銷，並就未扣案之犯罪所得宣告沒收如主文第2 項所示。

五、被告經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，有個人基本資料查詢結果、本院出入監簡列表及送達證書等件在卷足憑（見本院卷第86、100 、101 、106 頁），爰依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條、第369 條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊尉汶提起公訴，檢察官許祥珍到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。