臺灣高等法院107年度原上訴字第156號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　107年度原上訴字第156號

上訴人

即被告

孫世杰

選任辯護人

王俊智律師

　　　　　　陳建宏律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院106年度原訴字第17號，中華民國107年8月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第26387號、105年度少連偵字第136號、105年度少連偵字第248號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、少年姜○暉（民國87年10月生，姓名年籍資料詳卷）、許○輝（88年6月生，姓名年籍資料詳卷）、陳○予（88年9月生，姓名年籍資料詳卷，以上少年姜○暉、許○輝、陳○予3人所涉違反毒品危害防制條例部分，業經臺灣新北地方法院【下稱新北法院】少年法庭以107年度少訴字第4號判決判處罪刑在案）均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣、持有，竟約定由乙○○提供第三級毒品愷他命，並以乙○○持用之行動電話門號0000000000號與少年姜○暉持用之行動電話門號0000000000號、少年許○輝持用之行動電話門號0000000000、0000000000號（不知情之鍾佳穎所申設）、0000000000號、少年陳○予持用之行動電話門號0000000000號，利用微信通訊軟體資源版成立聯絡群組作為聯絡工具，俟乙○○、少年姜○暉在上開聯絡群組取得購毒者欲購買第三級毒品愷他命之訊息時，即以微信通訊軟體與購毒者達成買賣第三級毒品愷他命之合意並確認數量、價格及交易地點後，由少年姜○暉、陳○予、許○輝分別單獨持第三級毒品愷他命至交易地點交付予購毒者，並收取販賣毒品之價金後，再將販賣毒品所得交予乙○○，乙○○再以該次販賣毒品所得之20％至30％或新臺幣（下同）500元計算報酬予負責交付毒品之人。嗣乙○○即與如附表一各編號「參與者」欄所示之少年姜○暉、陳○予、許○輝等人，共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，於如附表一各編號所示之時間、地點，以如附表一各編號所示之交易方式，販賣如附表一各編號所示之價格、數量之愷他命予購毒者）（參與者、時間、地點、聯繫內容、交易毒品數量、金錢等均詳如附表一所示）。

二、乙○○、少年姜○暉均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，且經中央主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟共同基於轉讓偽藥愷他命之犯意聯絡，分別為下列犯行：

㈠少年姜○暉於105年6月22日下午7時32分，接獲黃崑棠以其所使用之行動電話門號0000000000號撥打之電話聯繫，表示要拿取愷他命，少年姜○暉於徵得乙○○之同意後，即於105年6月22日夜間8時許，在新北市○○區○○路000巷00號4樓轉讓偽藥愷他命1包予黃崑棠。

㈡乙○○於105年6月23日夜間，接獲黃崑棠以微信通訊軟體與其聯繫之訊息，表示欲拿取1包摻有愷他命之咖啡包，再由乙○○持其所用上揭門號之行動電話告知少年姜○暉，少年姜○暉即於105年6月23日夜間11時許，在新北市○○區○○路000巷00號4樓轉讓偽藥愷他命2包予黃崑棠。

㈢少年姜○暉於105年6月24日夜間10時1分許，接獲黃崑棠撥打之電話聯繫，告知要向其拿取愷他命，少年姜○暉經徵得乙○○之同意後，即於105年6月24日夜間10時許，在新北市○○區○○路000巷00號4樓轉讓偽藥愷他命1包予黃崑棠。

三、乙○○明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，且經中央主管機關行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟於105年6月5日上午9時12分許，接獲賴鉦翰持其所使用之行動電話門號0000000000號撥打之電話聯繫，表示要向乙○○拿取摻有愷他命之咖啡包，乙○○即基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於同日夜間某時，在新北市○○區○○路000巷00號4樓轉讓摻有偽藥愷他命之咖啡包予賴鉦翰。

四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊及新北市政府警察局蘆洲分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、本院審理範圍：上訴人即被告乙○○提起上訴後，於本院審理時以言詞併具狀就原審判決關於其犯強制罪部分（即原判決附表二編號1）具狀撤回上訴（見本院卷第219頁、第244頁），而檢察官就原審判決並未上訴，是以原審判決關於被告乙○○犯強制罪部分，即已確定，從而本院之審理範圍，僅限於原審判決關於被告乙○○販賣第三級毒品（即原判決附表二編號2至9）、轉讓偽藥（即原判決附表二編號10至13）部分，合先敘明。

貳、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、被告乙○○及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第167至173頁、第224至230頁、第314至321頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。

二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。

參、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠關於事實欄一部分：

⒈上開事實欄一所載犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承在卷（見臺灣新北地方檢察署105年度偵字第26387號卷【下稱偵26387卷】第24至25頁；本院卷第234至235頁），核與證人即少年陳○予（見臺灣新北地方檢察署105年度少連偵字第248號卷【下稱少連偵248卷】第107至108頁；臺灣新北地方檢察署105年度他字第1374號卷【下稱他1374卷】第103至104頁、第118頁反面至第119頁；新北法院106年度原訴字第17號卷【下稱原審卷】卷一第251頁）、許○輝（見少連偵248卷第91頁反面至第93頁反面；他1374卷第122頁反面至第124頁反面、第136頁反面至第137頁反面；原審卷一第245至246頁）、姜○暉（見少連偵248卷第75頁至第76頁反面、第78頁反面、第79頁；他1374卷第153至155頁、第156頁至第157頁反面、第168頁反面至第169頁、第169頁反面至第170頁；原審卷一第266頁）分別於警詢、偵查、新北地院少年法庭訊問及原審中之證（陳）述情節相符，並有如附表一編號6所示少年姜○暉持用行動電話門號0000000000號與少年陳○予持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見他1374卷第108頁）、如附表一編號1所示被告持用之行動電話門號0000000000號與少年許○輝持用之行動電話門號0000000000號、0000000000號（不知情之鍾佳穎所申辦）之通訊監察譯文（見他1374卷第128頁正反面）、如附表一編號2至5所示少年姜○暉持用行動電話門號0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號及少年許○輝持用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見他1374卷第161頁正反面、第163頁反面）、如附表一編號6至8所示同案少年姜○暉持用行動電話門號0000000000號與綽號「樂兒」持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見他1374卷第162頁反面至第163頁）等在卷可佐，足認被告就事實欄一所載部分之任意性自白與事實相符，堪予採信。

⒉被告於原審中否認販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊僅係於附表一編號1、2所示少年許○輝、姜○暉販賣第三級毒品之犯行中，幫忙少年許○輝、姜○暉販賣第三級毒品，應僅成立幫助販賣第三級毒品罪云云。惟查：

⑴按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所，或以自身住居所附近為交易處所之理。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告所為如附表一所示之販賣第三級毒品犯行，業經供認在卷，詳述如前，又少年許○輝於偵查中證稱：伊有幫被告販賣愷他命給下游牟利，伊每送一次可以拿到500元。如附表一編號1所示內容意思是客人要向被告買3,000元愷他命，被告聯繫伊，叫伊去送毒品，伊在105年4月23日晚間10時10分許至臺北市○○區○○○路000巷0號賣給1名女子，伊收取3,000元，自己扣除500元，其餘2,500元交給被告；如附表一編號3所示內容意思是送1,000至2,000元愷他命給1名男子，地點在新北市○○區○○○道○段000號前，一樣伊收500元，剩餘的錢交給被告；如附表一編號4所示內容意思是姜○暉聯繫伊，叫伊去送愷他命，地點是在新北市○○區路○路段○000巷00號，伊將愷他命交給1名男子，收取現金1,800元，該次款項伊是交給被告；被告及姜○暉要伊交付毒品時，伊會先去找被告拿毒品，拿到之後才到指定地點交付毒品予買家，並將收取之款項交給被告，若買家未到場，伊就將毒品還給被告等語（見他1374卷第136至137頁）；少年姜○暉於偵查中陳稱：伊係使用微信通訊軟體的資源版群組，幫被告販賣第三級毒品愷他命，加入該群組的人都是施用跟販賣毒品之人，施用者如果有需求，就會丟訊息出來，渠等若看到訊息，就會先加入他為朋友，並密他，詢問他要不要購買毒品，若對方有購買意願，伊和許○輝等人就會依其所傳送之地點送毒品過去，毒品是被告提供的，販賣毒品收到的款項都要交給被告；如附表一編號2所示內容意思是被告乙○○在微信通訊軟體資源版上看到有人要購買第三級毒品愷他命，伊就說主動要求去交貨，伊到交易地點後和被告確認買家要購買1,000元之毒品，伊就直接拿1,000元毒品給他，並收取款項；如附表一編號3至5所示內容意思均是許○輝要販賣第三級毒品愷他命給買家，伊幫忙與買家聯繫，除關於附表一編號5部分因為時間拖太久沒有交易成功外，其餘都有交易成功；如附表一編號6所示內容意思是陳○予要販賣毒品給微信通訊軟體資源版內之毒品買家，因為公機在伊身上，所以伊幫忙聯繫，該次款項也是要交給被告；如附表一編號7、8所示聯繫內容係伊販賣第三級毒品愷他命與綽號「樂兒」的女生，交易都有成功；前揭伊販賣第三級毒品愷他命予他人之交易，被告均知情，因為交易毒品所得款項，都要交給被告等語（見他1374卷第168頁反面至第170頁）；另少年陳○予於偵查中陳稱：伊有加入微信通訊軟體群組，群組裡面有藥腳也有藥頭，若有人需要毒品，要先聯絡被告，被告會要求伊帶毒品咖啡包或愷他命至指定地點，伊再回報被告已經到了，被告會與買家聯絡並告知伊特徵，伊再將毒品交付，收到之販毒款項，要先上繳給被告，被告再發放該次販賣毒品之報酬；如附表一編號6所示之內容意思是伊到達交易地點，請姜○暉告訴買家看到MANY機車就是伊，可以跟伊拿毒品，伊都是販賣愷他命比較多，這次是姜○暉幫被告跟伊聯繫，因為被告不可能隨時處理這些事情，收到販毒款項多半是由被告收取，但被告曾因不在，由姜○暉代收，再轉交給被告等語（見他1374卷第118頁反面至第119頁）。依少年許○輝、姜○暉、陳○予上開陳述內容，可知被告係利用微信通訊軟體資源群組，得知有需要購買第三級毒品愷他命之人，即與該買家聯繫並確認購買數量、價格及交易地點後，由其提供第三級毒品愷他命交予同案少年許○輝、姜○暉、陳○予中1人負責至交易地點交付毒品予買家並收取款項，再將收取之款項交予被告，被告會再發放交付毒品者之報酬，且為被告於偵查中所坦承（見他1374卷第233頁反面；偵26387卷第24至25頁），足見被告確有支配販賣第三級毒品愷他命之數量及所得金錢之能力，並從中營利取得報酬而有獲利，自堪認定。至少年姜○暉、許○輝於原審時雖均改稱：毒品均係同案被告甲○○交給渠等販賣，與被告無關，警詢時係警察要渠等指認被告云云，惟核與事實不符，顯係迴護被告之詞，自不足採，併予指明。

⑵又刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯（最高法院107年度台上字第579號裁判意旨參照）。本件依少年許○輝、姜○暉、陳○予陳述販賣第三級毒品愷他命之模式，可知被告雖非送交毒品並向購毒者收取價金之人，但其為接洽交易、提供毒品並為最終取得販毒款項之人，其所參與者已屬販賣毒品之構成要件行為，且係以自己犯罪之意思而參與犯罪，非僅以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，自屬共同正犯而非幫助犯。被告於原審時辯稱僅為販賣第三級毒品之幫助犯云云，委無可採。

㈡關於事實欄二、三部分：上開事實欄二、三所載犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時供述在卷（見他1374卷第234頁面；原審卷一第142頁、第641頁；本院卷第236至237頁），核與證人即少年姜○暉（見少連偵248卷第77至78頁；他1374卷第155至156頁、第169頁反面、第170頁；原審卷一第233至234頁、第266頁、第414至416頁、第425頁）、證人黃崑棠（見他1374卷第148頁反面）分別於警詢、偵查、新北地院少年法庭訊問及原審時證（陳）述之情節相符，並有少年姜○暉所持用行動電話門號0000000000號於105年6月22日下午7時32分、105年6月23日下午11時40分、41分、105年6月24日下午10時1分、10時8分與黃崑棠所持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見他1374卷第162頁、第144頁）、被告所持用行動電話門號0000000000號於105年6月5日上午9時12分、9時17分、9時34分、10時5分與賴鉦翰所持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文（見他1374卷第194頁）等在卷可稽，足認被告就事實欄二、三所載部分之任意性自白與事實相符，堪予採信。

㈢綜上，本件罪證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠查愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，亦為藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。是核被告就事實欄一所示如附表一編號1至4、6至8部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪；就如附表一編號5部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪；就事實欄二、三部分所為，均係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。被告販賣及轉讓前持有第三級毒品愷他命之行為，依卷內證據並無證據證明達純質淨重達20公克以上，是其於販賣及轉讓第三級毒品愷他命前之持有行為並不構成犯罪，自無持有第三級毒品愷他命之低度行為應為販賣及轉讓之高度行為所吸收之吸收關係存在，附此敘明。

㈡被告與少年許○輝、姜○暉、陳○予等人就上開販賣第三級毒品既未遂等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯；被告與少年姜○暉就事實欄三所載轉讓偽藥等犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈢被告就上開所犯各次犯行（即如附表一編號1至4、6至8之7次販賣第三級毒品既遂犯行、如附表一編號5之販賣第三級毒品未遂犯行及事實欄二所載3次讓偽藥犯行、事實欄三所載轉讓偽藥犯行），犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

三、刑之加重、減輕：

㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。被告乙○○為成年人，少年許○輝為86年6月生，少年姜○暉為87年10月生，少年陳○予為88年9月生，有少年許○輝（見少連偵248卷第90頁）、姜○暉（見少連偵248卷第73頁）、陳○予（見少連偵248卷第105頁）年籍資料在卷可佐，而被告於警詢及偵查中供稱：許○輝、姜○暉、陳○予均為伊小弟，伊是大哥，因為伊年紀稍大，他們都把伊當哥哥等語（見他1374卷第183頁、第233頁反面），可見被告對於少年許○輝、姜○暉、陳○予為上開販賣第三級毒品犯行時，均為未滿18歲之少年，當有所認識，則被告與少年許○輝、姜○暉、陳○予為上開販賣第三級毒品既、未遂及與少年姜○暉轉讓偽藥等犯行，各應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

㈡被告已著手於如附表一編號5之販賣第三級毒品犯罪之實行而未遂，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，且足以令人辨識其所指為何，始足當之（最高法院102年度台上字第3947號判決可資參照）。查被告於偵查、本院審理時對如附表一編號1至4、6至8所示販賣第三級毒品既遂及如附表一編號5所示販賣第三級毒品未遂等犯罪事實均自白不諱（見偵26387卷第24至25頁；本院卷第234至235頁），符合上開毒品危害防制條例第17條第2項之減刑要件，爰依該條項規定減輕其刑。

㈣又依94年2月2日修正公布，於95年7月1日生效施行之刑法第59條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，本案被告正值壯年，不思循正當途徑賺取所需，反以販賣第三級毒品輕易賺取量差或價差而獲利，其所為除戕害他人身心健康外，並助長吸毒者犯罪，引起社會治安犯罪問題，犯罪所生之危害尚非輕微，且觀諸其供述販賣毒品之緣由及經過，難認其犯罪動機於客觀上有何特殊之原因與環境，而足以引起一般同情。況且，被告所犯販賣第三級毒品罪之法定本刑，經依前述刑法第25條第2項（如附表二編號5）、毒品危害防制條例第17條第2項（如附表編1至8）等規定減（遞減）輕其刑後，認無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。從而，本件認無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告及其辯護人於上訴意旨請求就被告販賣第三級毒品部分依刑法第59條規定酌減其刑云云，尚無可採。

㈤本件被告所犯如附表一編號1至4、6至8所示販賣第三級毒品既遂及如附表一編號5所示販賣第三級毒品未遂等犯行，因刑有加重及減輕者，應先加後減；又其所犯如附表一編號5所示販賣第三級毒品未遂犯行，因有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕後遞減之。

四、撤銷改判部分之理由：

㈠原審認被告犯如事實欄一（即附表一編號1至4、6至8所示販賣第三級毒品既遂、附表一編號5所示販賣第三級毒品未遂）、事實欄二（即如附表二編號9至11轉讓偽藥）、事實欄三（即如附表二編號13轉讓偽藥）等犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告犯如附表一編號1至4、6至8所示販賣第三級毒品既遂、如事實欄一即附表一編號5所示販賣第三級毒品未遂等犯行，於偵查及本院均坦承犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項關於減刑之規定，原判決未依上揭規定給予被告減刑之寬典，容有未合。②被告犯如事實欄一即附表一編號1至8所示犯行，認不適宜適用刑法第59條之要件，已如前述（見理由欄參三㈣），原判決逕依該條予以減輕其刑，難認允當。③刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行，而毒品危害防制條例第19條之規定，亦於105年6月22日修正，並於105年7月1日生效，原判決未予敘明適用，稍有未洽。④原審就被告所犯如原判決附表二編號2至12部分仍引用「共同正犯責任連帶之法理」，分別宣告與少年姜○暉、許○輝、陳○予等人連帶沒收及追徵，亦有違誤。被告上訴意旨以被告犯如附表一編號1至4、6至8所示販賣第三級毒品既遂、附表一編號5所示販賣第三級毒品未遂等犯行，於偵查及本院均已坦承犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，應依該條減刑，為有理由，且原判決又有上開可議之處，自應由本院將原判決關於其附表二編號2至13所示部分均予撤銷改判，與之有關之定執行刑部分，亦失所附麗，併予撤銷。

㈡爰審酌被告明知愷他命為列管之第三級毒品，猶無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖賺取不法利得，販賣愷他命給他人，肇生他人施用毒品之意欲與來源，戕害國民之身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏相當程度之危害，兼衡被告犯罪後業能坦承犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、販毒數量及所得款項、品性素行，未婚，在家裡經營五金公司上班之家庭生活狀況，國中畢業之教育程度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑（即如附表二編號1至12「宣告刑（含沒收）」欄所示），並就所處不得易科罰金亦不得易服社會勞動之刑部分（即附表二編號1至8部分）、所處不得易科罰金但得易服社會勞動之刑部分（即附表二編號9至12部分），分別定其應執行之刑，以資懲儆。

㈢沒收：

⒈刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。而毒品危害防制條例第19條之規定，亦於105年6月22日修正，並於105年7月1日生效。修正前毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」修正後則規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」則就供該規定所列毒品犯罪所用之物之沒收，因該條例已修正公布特別規定，此部分自應優先適用。又因毒品危害防制條例已刪除就上開毒品犯罪「所得財物」之沒收規定，則就犯罪所得及該條例未規定之供犯罪預備之物部分，自均應回歸刑法沒收新制相關規定處理（105年6月22日修正之毒品危害防制條例第19條立法說明參照）。

⒉本案扣案之行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告所有，未扣案之同案少年姜○暉持用之門號0000000000號行動電話為姜○暉所有，該等行動電話與少年許○輝持用之門號0000000000號行動電話（申登人為鍾佳穎）、門號0000000000號行動電話、少年陳○予持用之門號0000000000號行動電話（見他1374卷第118頁反面、第136頁反面、第168頁反面、第183頁及原審卷一第642頁），分別為供事實欄一（即附表一）、事實欄二所示犯行所用之物（被告係以門號0000000000號行動電話作為附表一編號1、2、3及事實欄二所示犯行之聯繫工具；少年姜○暉係以門號0000000000號行動電話作為附表一編號2至8及事實欄二所示犯行之聯繫工具；少年許○輝係以門號0000000000號行動電話作為附表一編號1所示犯行之聯繫工具，以門號0000000000作為附表一編號3所示犯行之聯繫工具，以門號0000000000號行動電話作為附表一編號4、5所示犯行之聯繫工具；少年陳○予係以門號0000000000號行動電話作為附表一編號6所示犯行之聯繫工具），業經認定如前。爰依毒品危害防制條例第19條第1項，就扣案之門號0000000000號行動電話於被告所涉如附表一編號1至3即附表二編號1至3之主文項下宣告沒收，並就未扣案之門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話，分別於被告所涉如附表一編號1至8即附表二1至8之主文項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜沒收時，追徵其價額。另依刑法第38條第2項規定，就扣案之門號0000000000號行動電話於被告所涉事實欄二、三即附表編號9至12之主文項下宣告沒收。

⒊又犯販賣毒品罪，係就因犯販賣毒品罪所得之財物，一概予以沒收，以嚴禁此類犯罪，而達嚇阻作用，自非僅以扣除成本、賺得之利潤，作為其沒收之範圍。從而，行為人因販毒所實際獲得之利潤多少，並不影響應以其售價，逕為沒收宣告之認定依據。故販賣毒品本身既係犯罪行為，因此直接取得之全部價金，即屬犯該罪所得之財物，不生扣除成本之問題（最高法院106年度台上字第439號、第1539號判決意旨參照）。再者，二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。此與犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，並不相同。有關共同正犯犯罪所得沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104年度第13次、第14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3604號判決意旨參照）。本案被告於偵訊時自陳渠等販賣第三級毒品愷他命所得之款項，伊會給付予運送之人（即交付毒品予買家者）2至3成，其餘由伊收取等語（見偵26387卷第25頁）；而附表一編號1至4、7、8之交易金額為3,000元、1,000元、1,000至2,000元、1,800元、1,000元、1,000元，業經少年許○輝、姜○暉、陳○予等人於偵查中供述在卷（詳見理由欄參一㈡⒉），則被告就事實欄一即附表一編號1至4、7、8所示販賣第三級毒品犯行之交易金額，各為3,000元、1,000元、1,000元、1,800元、1,000元、1,000元，此部應堪認定。另附表一編號6所示販賣第三級毒品犯行之交易價格，少年陳○予、姜○暉雖供稱忘記、不知情等語，有少年陳○予（見他1374卷第103頁反面、第119頁；原審卷一第253頁）、姜○暉（見他1374卷第169頁反面；原審卷一第232頁）警詢、偵查、新北地院少年法庭訊問時之筆錄在卷可佐，是該次販賣第三級毒品犯行所得之認定顯有困難，惟參酌少年陳○予於新北地院少年法庭訊問時陳稱：金額3,000元至4,000元以上之交易伊等才會去送毒品等語（見原審卷一第292頁）；少年姜○暉於新北地院少年法庭時陳稱：2,000元至3,000元以上伊等才會去送毒品，伊會去送交易金額1,000元者，係因為買家是認識的人等語（見原審卷一第293頁），並參酌附表一編號2、3、7、8之交易金額僅1,000元等情，自應以有利於被告之解釋原則，本院估算附表一編號6販賣第三級毒品犯行之交易金額為1,000元。又少年姜○暉、許○輝、陳○予於新北地院少年法庭訊問時陳稱：交易毒品每一次伊等可有500元至1,000元之報酬等語（見原審卷一第290頁），可知少年姜○暉、許○輝、陳○予就渠等販賣毒品之報酬最少會有500元，是綜合上情，以最有利於被告之方式計算給予少年姜○暉、許○輝、陳○予之報酬，乃以交易金額30％計算之金額未達500元者以500元計算之，則被告就犯罪事實二附表一編號1至4、6至8所示販賣第三級毒品犯行之犯罪所得，應分別為2,100元、500元、500元、1,260元、500元、500元、500元，是此部分所得應依刑法第38條之1第1項前段規定，分別於被告所涉犯罪事實欄一即附表一編號1至4、6至8所示犯行之主文項下，予以宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋至被告為警查扣之另1支行動電話（未含SIM卡）1支，被告並未使用；另扣案之咖啡包為正常之咖啡，業據被告供陳在卷（見他1374卷第183頁；原審卷一第642頁），復無證據該等物品為違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，爰不予宣告沒收，附此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官徐世淵提起公訴，檢察官張秋雲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。

因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

第 1 項之未遂犯罰之。