臺灣高等法院108年度上易字第253號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上易字第253號

上訴人

即被告

詹佳峰

選任辯護人

許麗紅律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度審易字第2305號，中華民國107年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署 107年度毒偵字第1961號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、詹佳峰基於施用第二級毒品之犯意，於民國 107年4月4日某時，在臺北市北投區承德路 7段某工地內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年4月8日因其屬毒品列管應受尿液採驗人口，經臺北市政府警察局北投分局通知採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局北投分局移請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按施用第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第 3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第 5次刑事庭會議決議參照）。經查，被告詹佳峰前因施用毒品案件，經原審法院以 100年度毒聲字第195號裁定送觀察、勒戒，復經本院以100年度毒抗字第240 號駁回抗告確定，經入所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於 100年11月28日釋放出所，又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，因施用毒品案件，經原審法院以101年度審簡字第467號判處有期徒刑 4月確定等情，有本院被告前案紀錄表 1份附卷可考。是被告本案施用毒品犯行，距上開觀察、勒戒執行完畢釋放雖已逾 5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢釋放後 5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴於法並無不合。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查

辯護人於本院審理時，對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見臺灣士林地方法院 107年度審易字第2305號卷【下稱原審卷】第64頁、第65頁、第67頁、第68頁、本院卷第 110頁至第 113頁）。本院並審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。

（二）至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）上開事實，業據被告於原審及本院審理時供認不諱（見原審卷第64頁、第69頁、本院卷第110頁、第114頁），且其經警採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各 1紙在卷可查（見臺灣士林地方檢察署 107年度偵字第1961號卷第13頁、第15頁），足認被告之任意性自白，應與事實相符，堪予採信。

（二）綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、論罪：查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第 2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第 2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告㈠前因違反廢棄物清理法案件，經臺灣桃園地方法院以97年度訴字第421號判處有期徒刑8月，緩刑 4年確定，嗣上開緩刑經撤銷；㈡又因妨害自由案件，經原審法院以99年度訴字第68號判處有期徒刑10月，迭經本院以100年度上訴字第3003號、最高法院以101年度台上字第6530號駁回上訴確定；㈢又因妨害公務案件，經原審法院以99年度審簡字第1482號判處有期徒刑3月確定。上開3案嗣經本院以 102年度聲字第3065號裁定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱甲刑）；㈣又因違反廢棄物清理法案件，經臺灣新北地方法院以101年度訴字第581號判處有期徒刑1年4月，迭經本院以101年度上訴字第2825號、最高法院以102年度台上字第1696號駁回上訴確定；㈤因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院以103年度台非字第201號撤銷原判決，判處有期徒刑 3月確定；㈥因違反毒品危害防制條例案件，經最高法院以103年度台非字第59號撤銷原判決，判處有期徒刑5月確定；㈦因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以 102年度審易字第1027號判處有期徒刑 7月確定；㈧因違反山坡地保育利用條利案件，經本院以 103年度審訴字第86號判處有期徒刑6月確定，上開㈣至㈧所示案件復經原審法院以104年度聲字第 742號裁定應執行有期徒刑2年8月確定。再因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以102年度審易字第1805號判處有期徒刑8月，復經本院以103年度上易字第480號駁回上訴確定（下稱丙刑），嗣上開甲刑（徒刑期間102年7月31日至103年8月23日）、乙刑（徒刑期間103年8月24日至105年 1月23日）、丙刑（徒刑期間105年1月24日至同年9月23日）接續執行，於 105年2月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於105年8月20日保護管束期滿，未經撤銷，其未執行之刑以已執完畢論等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查。其於受徒刑執行完畢後 5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。並審酌被告前有多次施用毒品前科，且經入監服刑後仍再度施用毒品，尤以其為毒品列管應受尿液採驗人口，猶不知警惕而為本案犯行，顯見被告之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果，並考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，避免被告再犯之效果高低等因素，認應依刑法第47條第 1項加重其刑。

三、維持原判決及駁回上訴之理由：原審以被告犯行罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及多次遭判刑確定入監執行，本應徹底戒除毒癮，不料其竟仍繼續施用毒品，顯見其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，惟念其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，暨考量其施用次數、犯罪手段、情節、坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其自陳高中肄業之教育智識程度、目前從事運輸業、月薪約新臺幣10餘萬元、單身、尚有父母親待其扶養之家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑 8月，核其認事用法，俱無違誤。被告上訴意旨略以：被告前次因施用毒品遭起訴判刑、入監服刑係在102年間，已間隔約5年未再施用毒品，被告為警查獲時，亦未遭查扣毒品，可證被告施用毒品之頻率、成癮性較非嚴重，對於社會造成直接危害甚微，且施用毒品為自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成之直接危害相對較低，其犯行之可罰性相較其他重大刑案亦屬較低，原審判處有期徒刑 8月，未說明其量刑時有何特殊之依據及考量，顯已違反罪刑相當、比例原則及平等原則；且被告與父母弟妹同住，父母無工作謀生能力，弟妹失業在家，全仰賴被告經營砂石清運工作收入維生，又被告所經營砂石場雇有員工14名，非由被告管理無法正常運作；再者，被告自偵查至原審審理期間均坦承犯行不諱，且已深刻了解施用毒品屬違法行為，已後悔不已，願意面對自己錯誤，有戒除毒品，努力回歸社會之心，犯後態度良好，請斟酌被告犯罪情節尚屬輕微，又自白犯罪深具悔意，撤銷原審判決並從輕量刑，給予被告自新機會云云。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法。本案原審判決量刑時，已依上揭規定，就上述量刑事由詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限。被告上訴指陳其犯後坦承犯行，尚有父母待其扶養等節，業經原審予以審酌。至被告稱其距離前案施用毒品時間已近 5年，且未經查扣毒品，認其施用毒品之頻率、成癮性較非嚴重云云。然被告因施用毒品犯行，已多次遭判處罪刑，前於 103年間亦因施用毒品案件，經判處有期徒刑 8月確定，則原審依被告於本案之犯罪情節，量處有期徒刑 8月，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。況被告於前案施用毒品等案件後入監服刑，於105年2月 2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，業如前述，而其於毒品列管期間，竟未戒除毒癮而再次施用毒品，是其以久未施用毒品一節指摘原審判決不當，應屬無據。另被告以其倘入監服刑，其弟、妹、員工將失所依靠云云。惟被告僅提出戶籍資料，尚無從認定其弟、妹賴其以維生，況其弟、妹均為成年人，本有謀生能力，縱賴被告以維生，亦無從因而逕認原審判決就刑罰裁量職權之行使有何不當。又被告所提出員工資料僅為綽號，並無正確之年籍資料，辯護人於本院審理時亦稱：被告員工來來去去，工作不長，都是單趟計價，沒有領月薪的等語（見本院卷第 116頁），是被告所稱員工即非固定受雇於被告，倘被告入監服刑是否有影響其等生計之虞，即有可疑。則被告徒憑此節指摘原判決不當，亦屬無據。從而，原審就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法定刑度範圍，亦無濫用其權限或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，殊不能任意指摘原審量刑過重，被告上訴仍執前開情詞，而指摘原判決不當，難認有理由，應予駁回。

參、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳家美偵查起訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。