臺灣高等法院108年度上易字第55號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 108年度上易字第55號

上訴人

即被告

許清泉（原名許潮成）

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院107 年度審易字第1106號，中華民國107 年7 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度偵字第2918號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許清泉（原名許潮成）與郭威志（經原審判處有期徒刑3 月確定）共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國106 年11月21日上午10時30分許，前往址設桃園市○○區○○街00號「桃園療養院」附設停車場，見無人看管之際，推由許清泉在旁把風，再由郭威志以自備鑰匙（未扣案）竊取吳典育所管領使用，停放於該處之車牌號碼000-000 號普通重型機車1 臺得手（已領回）。嗣經吳典育察覺失竊，報警處理，經警調閱現場錄影監視畫面後，循線查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、本件上訴人即被告許清泉（下稱被告）經本院合法傳喚未到庭；檢察官於本院審理期日，對於以下經本院調查各項供述證據之證據能力均表示沒有意見（見本院卷第53-54 頁），復於本院言詞辯論終結前，未爭執各該證據之證據能力或聲明異議，本院審酌各等證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵存在，認以之作為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 之規定，認有證據能力。

二、本院下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未主張排除該等證據，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，認均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告於本院審理時經合法傳喚未到庭。然上揭事實，迭據其於原審準備程序及審理時坦承不諱（見原審卷第64、66頁），核與共犯即同案被告郭威志於警詢時陳述、證人即被害人吳典育於警詢時之證述情節相符（見107 年度偵字第2918號卷〈下稱偵卷〉第17-19 、28-28 頁背面）。並有桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、桃園市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、監視錄影畫面翻拍照片、採證照片在卷可查（見偵卷第29-31 、33-39頁背面），足認被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯（最高法院103 年度台上字第2258號判決意旨參照）。查被告於警詢時供稱：我於106 年11月21日10時30分許騎乘機車搭載郭威志到位於桃園市○○區○○街00號「桃園療養院」喝美沙酮，後來郭威志就提議要偷機車，要我跟他一起去，我就跟他在「桃園療養院」院區內（即停車場）找尋目標，後來郭威志就持自備鑰匙破壞車牌號碼000-000 號普通重型機車電門，再發動機車竊取該機車，當時我就坐在機車旁邊，之後郭威志騎乘竊得機車載我離開現場等語（見偵卷第4 頁正、背面）。足見被告事前即與共犯郭威志謀議竊取機車，並於案發當日在行竊地點，由被告在旁把風，共犯郭威志持自備鑰匙行竊車牌號碼000-000 號普通重型機車得手後，再騎乘竊得上揭機車搭載被告一同離開，是被告雖未與郭威志一同著手竊盜，然已為前揭竊盜犯行分工，堪認其係基於為自己犯罪之不法所有意圖，而與郭威志有為竊盜犯行之犯意聯絡。準此，被告於上訴狀內辯稱：我僅在旁把風，應為幫助犯，原審認定我是共同正犯，並不正確云云（見本院卷第14頁），容係出於對於法令之誤解，委無可採。

㈢綜上所述，事證明確，被告之竊盜犯行，洵足認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告許清泉所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告與郭威志就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈡被告前於①97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度桃簡字第1001號判決判處有期徒刑6 月確定；②同年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度桃簡字第2301號判決判處有期徒刑6 月確定；③同年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度桃簡字第2650號判決判處有期徒刑5 月確定；④同年間因竊盜案件，經原審法院以97年度易字第760 號判決分別判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑10月確定；⑤同年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度審易字第2048號判決分別判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1 年確定；⑥98年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度審易字第417 號判決判處有期徒刑7 月、7 月，應執行有期徒刑1年確定；⑦同年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院）以98年度易字第1063號判決判處有期徒刑4 月確定；⑧同年間因竊盜案件，經原審法院以98年度審易字第1504號判決判處有期徒刑8 月確定，上開①至⑤案及⑥案判處7 月部分，經原審法院以99年度聲字第2434號裁定定應執行刑有期徒刑3 年4 月確定（下稱甲案），上開⑦⑧案及⑥案判處7 月部分，嗣經原審法院以99年度聲字第2431號裁定定應執行刑有期徒刑1 年5 月確定（下稱乙案）。前開甲乙二案接續執行後，於101 年9 月18日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，後經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑10月又20日，於104 年1 月10日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審以被告共同犯竊盜罪，事證明確，適用刑法第28條、第320 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段等規定，並審酌被告不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，對他人財產安全顯然已生危害，所為誠屬不該，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告本案所竊取財物之價值、素行，暨其自陳之教育程度為高職畢業、家庭經濟狀況小康（見偵卷第3 頁正面）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。沒收部分並說明：被告竊得之上開機車1 臺，雖屬被告本件竊盜犯行之犯罪所得，惟業據實際合法發還被害人，有贓物認領保管單在卷可佐（見偵卷第33頁），依刑法第38條之1 第5 項之規定，爰不予宣告沒收。至被告用以行竊之自備鑰匙，固係被告持以本案竊盜犯行所用，然並未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟上開物品為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。核其認事用法俱無違誤，量刑亦甚妥適。

㈡被告上訴意旨略以：被告所為僅構成竊盜幫助犯，原判決量處與正犯郭威志相同刑度，並未依幫助犯規定減輕其刑，且量刑過重云云。經查：①被告於共同正犯郭威志行竊上開機車時在場把風，所為已構成本件竊盜犯行共同正犯，並非幫助犯，已如前述。上訴意旨辯稱係幫助犯云云，委無可採。

②按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103 年度台上字第291 號、第331 號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本件原審判決於量刑時，業已審酌被告恣意竊取他人財物，對他人財產安全顯然已生危害、犯後態度、竊取財物之價值、素行、智識程度、家庭狀況等一切情狀，詳予審酌刑法第57條各款事由，於法定刑6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金之範圍內，以累犯規定，量處被告有期徒刑3 月，顯係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯罪情節、造成告訴人之損害程度、被告犯罪後態度等一切情狀，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云云，難以採憑。③從而，被告上訴意旨指摘各節，均為無理由，應予駁回其上訴。

四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。