臺灣高等法院108年度上訴字第149號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第149號

上訴人

即被告

黃鈺筌（起訴書誤載為黃鈺荃）

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度審訴字第1858號，中華民國107年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第2851號、107年度偵字第25285號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃鈺筌前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方檢察署，下稱新北地檢署）檢察官聲請原審法院以93年度毒聲字第75號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，再經新北地檢署檢察官聲請原審法院以93年度毒聲字第333號裁定令入戒治處所強制戒治（其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年），於民國93年10月1日因停止處分釋放出所，並經新北地檢署檢察官於94年3月24日以94年度戒毒偵字第114號為不起訴處分確定。又因犯持有第二級毒品罪，經原審法院以94年度簡字第5819號簡易判決處有期徒刑3月，嗣經原審法院以95年度簡上字第33號案件受理後，因檢察官撤回上訴而確定；復因施用第一級、第二級毒品案件，經原審法院以94年度訴字第758號判決各處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑1年確定，此等案件並經原審法院以95年度聲字第1919號裁定應執行有期徒刑1年2月確定，於96年7月20日因徒刑易科罰金出監。再(1)因施用第一級毒品案件，經原審法院以97年度訴字第4241號判決處有期徒刑1年2月，嗣經本院以98年度上訴字第475號判決上訴駁回確定；(2)因施用第一級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第391號判決處有期徒刑1年，嗣經本院以98年度上訴字第2153號判決上訴駁回確定；(3)因施用第一級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第721號判決處有期徒刑8月確定，此3案件再經原審法院以99年度聲字第466號裁定應執行有期徒刑2年6月確定；(4)因施用第一級毒品案件，經原審法院以98年度訴字第3920號判決處有期徒刑8月確定，並接續前開案件執行，於101年1月4日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期為101年8月3日），嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。又(5)因施用第一級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第251號判決處有期徒刑1年1月，嗣經本院以103年度上訴字第1976號判決撤銷改判仍處有期徒刑1年1月確定；(6)因施用第一級毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第415號判決處有期徒刑8月確定，此2案件接續執行，於105年3月10日假釋出監（縮刑期滿日期為105年8月1日），嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。

二、黃鈺筌明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟分別為下列犯行：

(一)基於供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於107年3月27日凌晨1時許，在其新北市○○區○○路000巷00號0樓住處內，以新臺幣（下同）4萬5,000元價格向真實姓名年籍不詳、自稱「周祥」之成年男子（下簡稱周祥），購得純質淨重20公克以上之第二級毒品甲基安非他命5包（扣除下述施用部分後，淨重共49.3147公克，驗餘淨重共49.2446公克，驗前純質淨重共49.2275公克）而無故持有之。

(二)基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年3月30日凌晨2時許，在其上址住處內，自前述購入之第二級毒品甲基安非他命中取出部分，以與第一級毒品海洛因混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於107年3月30日凌晨3時40分（起訴書誤載為4時3分）許，黃鈺筌駕駛車牌號碼000－0000號自用小客車，行經新北市○○區○○路0段00號對面時，因形跡可疑為警攔查，經警徵得其同意實施搜索，在前開自用小客車中央置物架處之保溫杯皮夾內扣得其所有第二級毒品甲基安非他命2包及供施用毒品所用之玻璃球吸食器2組；並經警於同日5時11分許為附帶搜索，在該車駕駛座底部鐵盒內扣得第二級毒品甲基安非他命3包（加計前開第二級毒品甲基安非他命2包共計5包，淨重共49.3147公克，驗餘淨重共49.2446公克，驗前純質淨重共49.2275公克），且扣得其所有預備供施用第一級毒品海洛因所用之夾鏈袋8個，而悉上情。

三、案經新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）報請新北地檢署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力本判決所援引之非供述證據，因檢察官於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第171、211至212頁），上訴人即被告黃鈺筌於原審亦未爭執此等證據之證據能力（見原審卷第126至127頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。

二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由被告於本院準備程序及審理時經合法傳喚均未到庭。惟上開事實，迭據被告於警詢、偵查及原審坦承不諱（見毒偵字卷第5至8、53頁正反面、原審卷第119至122、125至129頁；然被告於警詢、偵查時均僅坦認施用、持有第二級毒品甲基安非他命犯行，並未自白施用第一級毒品海洛因犯行），再被告於前開時、地為警查獲後所採集尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，確呈鴉片類（可待因、嗎啡）、安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－臺北107年4月18日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：A1070380）等附卷可稽（見毒偵字卷第23、24、59頁）。又被告為警查獲時所扣得白色晶體2包、白色或透明晶體3包經送鑑驗後，確均含第二級毒品甲基安非他命成分（淨重共49.3147公克，驗餘淨重共49.2446公克，驗前純質淨重共49.2275公克），有臺北榮民總醫院107年5月31日北榮毒鑑字第C8040133號毒品成分鑑定書、第C8040133-Q號毒品純度鑑定書(一)、(二)等存卷可考（見毒偵字卷第57至58頁），復有自願受搜索同意書、板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場照片及扣案物照片等在卷足憑（見毒偵字卷第9至18、41至50頁），且有玻璃球吸食器2組、夾鏈袋8個及第二級毒品甲基安非他命5包扣案可證，足認被告之任意性自白確與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、法律適用

(一)按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用。又98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰，依數量多寡而分別以觀，顯見立法者乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修正持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此，應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院104年度台非字第199號判決意旨參照）。核被告就事實欄二(一)所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄二(二)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告為施用而持有第一級海洛因之低度行為，為施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收；被告持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上進而施用之，其施用第二級毒品甲基安非他命之輕度行為，為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，均不另論罪。

(二)被告於如事實欄二(二)所示時、地，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用此2種毒品乙節，業據被告於原審供陳明確（見原審卷第120頁），起訴書認被告於「107年3月30日2時許，在上開住處內」、「於107年3月30日4時50分為警採尿前回溯26小時內之某時許，在臺灣地區不詳處所」分別施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因云云，即有誤會。又因吸收關係具有法律排斥效果，被告施用第二級毒品甲基安非他命之輕度行為，既已為如事實欄二(一)所示持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之重度行為所吸收而無另論施用第二級毒品罪之可能，而「施用第一級毒品」與「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之行為，二者並非自然意義上之一行為，亦無足以評價為法律概念上一行為之因素，自不生「一行為」觸犯數罪名之想像競合關係，無從成立想像競合犯。是被告所犯前開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

(三)被告為累犯，且應加重其刑

1.被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院以103年度審訴字第251號判決處有期徒刑1年1月，嗣經本院以103年度上訴字第1976號判決撤銷改判仍處有期徒刑1年1月確定；因施用第一級毒品案件，經原審法院以104年度審訴字第415號判決處有期徒刑8月確定，此2案件接續執行，於105年3月10日假釋出監（縮刑期滿日期為105年8月1日），嗣因在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第48至120頁）在卷可考，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為刑法第47條第1項所稱累犯。

2.徵諸「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋參照）。經本院依上開解釋意旨審酌後，認本案不符合刑法第59條所定要件，且被告前有多次持有、施用毒品前科，構成累犯事由之犯罪亦屬毒品類型之犯罪，與本案罪質相同，顯見被告對於施用、持有毒品類型之犯罪確具有特別惡性；參諸被告前入監執行，甫於105年3月10日假釋出監，縮刑期滿日期為105年8月1日，業如前述，其執行完畢日期距離本案犯罪時間均僅約1年7月有餘；且被告除為本案犯行外，另於執行完畢後之106年7月10日、8月16日犯施用第一級毒品罪，經法院各判處罪刑確定（尚未執行），復於107年1月11日因犯施用第一級毒品罪，經法院判處罪刑在案，有卷附本院被告前案紀錄表可稽（見本院卷第48至120頁），足見其前罪之徒刑執行並無成效，對刑罰反應力顯然薄弱，適用累犯規定加重其刑，不致生被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害，爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。

(四)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用

1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。

2.被告於警詢固曾供陳其毒品來源為周祥云云（見毒偵字卷第7頁）。然其於警詢時並未供陳周祥之詳細年籍資料或聯絡方式（見毒偵字卷第7頁），參諸「有關本案被告黃鈺筌所述其毒品向1名外號『周祥』之男子購買，本分局未因此查獲被告所述之人及其他共犯」等情，有板橋分局108年1月25日新北警板刑字第1083513286號函及檢附資料在卷可按（見本院卷第158至162頁），顯見本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。

四、駁回上訴之理由原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項前段等規定，並審酌被告未能戒除毒品誘惑，仍沾染施用毒品惡習，並進而為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上，且前已因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治暨刑罰執行完畢後，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再為本案施用毒品犯行，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，所為應予非難；惟兼衡被告犯後坦承犯行之態度，又其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨其品行、國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、尚須協助無法行走之母親進行復健之生活狀況，暨持有毒品之時間與數量等一切情狀，就被告所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、施用第一級毒品罪分別量處有期徒刑10月、9月，應執行有期徒刑1年4月，且就沒收部分說明：(1)扣案甲基安非他命5包（淨重共49.3147公克，驗餘淨重共49.2446公克，驗前純質淨重共49.2275公克），屬本案如事實欄二(一)所示犯行所查獲之第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯該罪主文項下諭知沒收銷燬（因檢驗需要而經取用滅失之部分，不再宣告沒收銷燬），包裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋5只，因無從與第二級毒品甲基安非他命完全分離，而應均與第二級毒品甲基安非他命併同沒收銷燬；(2)扣案吸食器2組、夾鏈袋8個皆屬被告所有，供其為如事實欄二(二)所示施用第一級毒品犯行所用或預備之物，業經被告供承在卷（見原審卷第120頁），應均依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯該罪主文項下宣告沒收；(3)刑法沒收規定修法後，就數罪併罰案件多數沒收之情形，主文於定應執行刑後，可毋庸書寫合併沒收之諭知，宜由檢察官依修正後刑法第40條之2第1項併執行沒收即可。經核原審認事用法並無違誤，量刑及定應執行刑均無不當，所為沒收銷燬、沒收諭知於法有據，原判決應予維持（原審雖未及審酌司法院釋字第775號解釋意旨，惟被告上開犯行均應依刑法第47條第1項規定加重其刑之結果並無二致，顯於判決結果無影響）。被告以其於警詢時主動向員警提供毒品上游來源並成功查獲，應依毒品危害防制條例第17條規定減輕或免除其刑云云為由提起上訴，然查被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，業經本院詳述於前，是被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官劉新耀提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。