臺灣高等法院108年度上訴字第1620號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1620號

上訴人

即被告

林文富

選任辯護人

黃豪志律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第442 號，中華民國108 年4 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第4730號、第5066號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林文富明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，且經中央衛生主管機關公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，依法不得持有、轉讓及販賣，竟分別為下列行為：

㈠林文富基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年6 月15日下午3 時15分許，在其位於宜蘭縣○○鎮○○路00號住處內，將其置放於玻璃球吸食器內數量不詳之甲基安非他命無償轉讓與林玉貞施用（詳如附表編號1 所示）。

㈡林文富意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107 年7 月11日晚上9 時27分許，在位於宜蘭縣礁溪鄉之湯圍溝公園廁所內，以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣甲基安非他命1 小包與陳黃琮（詳如附表編號4 所示）。

㈢嗣林文富於107 年8 月6 日因另案通緝為警查獲，並扣得0000000000門號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）等物。

二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。證人林玉貞、陳黃琮、張慶龍、陳清和、黃幸得於警詢中所為之證述，屬被告林文富以外之人於審判外之陳述，且經其爭執證據能力，復查無有可信之特別情況，揆諸前揭法律規定，即不得作為認定犯罪事實之證據。

二、其餘本判決認定有罪部分所引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第124 至125 頁、第165 至167 頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5 規定，應均有證據能力。

三、至本件認定犯罪事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦查無顯不可信或不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、轉讓甲基安非他命部分：

㈠訊據被告固坦承林玉貞於上開時間有至其住處之事實，惟矢口否認有何轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：當時林玉貞問我身上還有沒有東西（指甲基安非他命），我說剩下玻璃球裡面的東西，林玉貞是趁我不注意的時候拿走我放在桌上要燒烤的玻璃球，裡面已經放有甲基安非他命，我沒有轉讓甲基安非他命給林玉貞等語。

㈡查證人林玉貞於偵查中經提示通訊監察譯文後證稱：（監聽譯文編號A10-4 內容是否你於107 年6 月15日下午2 時45分，以行動電話0000000000號與被告林文富所使用之行動電話0000000000號之通話內容？該通話內容係在聯絡何事？）對。這意思是我為什麼都不找他，問我他拿給我用的安非他命不夠用嗎。（這次通話後約30分鐘，被告林文富確實有於107 年6 月15日下午3 時15分左右，在宜蘭縣○○鎮○○路00號，無償提供安非他命予你施用？）有。我跟媽媽吵架，我就去他那邊，我心情不好，他就拿安非他命給我，他直接拿有放安非他命的玻璃球給我施用等語（見107 年度偵字第4730號偵查卷【下稱偵4730號卷】卷二第82頁正反面）。又卷附通訊監察譯文A10-4 中107 年6 月15日下午2 時45分通話部分，被告確有提及「我拿給你的你不夠用嗎？」、「嗯，你幹嘛又跟小白拿？」林玉貞則回稱「我朋友要，結果昨天變成那個董仔先來，你一定要在電話這樣講嗎？」等語（見偵4730號卷卷二第76頁），可知其等所稱被告拿給林玉貞，及林玉貞向「小白」拿的東西，應為違禁物等非法物品，林玉貞方會暗示被告不要在電話中講避免遭到警方監聽，足以佐證林玉貞上開於偵查中所證該通電話是指甲基安非他命，應屬真實。

㈢再者，被告於警詢中經提示上開編號A10-4 中107 年6 月15日下午2 時45分之通訊監察譯文後，供稱：這通電話是林玉貞問我有沒有賣毒品，我就跟她說我沒有在賣，只有自己吃而已，……她那天來找我時，我已經在使用安非他命了，她看到我在施用，就向我討，我就跟她說我剩下玻璃球裡面的東西了，她就說她要，我就將整個玻璃球給她，沒有向林玉貞收錢等語（見警卷第16、17頁）；嗣被告於偵查中經檢察官提示前開通訊監察譯文後亦供稱：她本來問我有沒有安非他命，我說我只剩下玻璃球裡面的安非他命而已，我說我剩下這些而已，我說妳要妳拿走，……通話後約30分鐘，有在住處無償提供放在玻璃球內的甲基安非他命予林玉貞施用等語（見偵4730號卷卷一第154 頁反面），可知被告於警詢、偵查中均已明確供承其於上開時間、地點有無償提供林玉貞甲基安非他命施用，且所述將內有甲基安非他命之玻璃球交給林玉貞之具體轉讓方式，核與林玉貞前揭於偵查中所證相符合，益徵上開被告於警詢、偵查中之自白，應與事實相符，堪以採信。

㈣被告雖於原審訊問及準備程序中改稱當日是林玉貞在其不知情之情形下擅自拿走其裝有甲基安非他命之玻璃球，但亦坦承有告知玻璃球內有甲基安非他命等語（見原審卷第22頁反面、第96頁反面），嗣於原審審理時卻又改稱：我在警詢中所講的那次就是6 月15日，其實我是沒有跟她講有安非他命等語（見原審卷第194 頁反面），屢次翻易供詞，且避重就輕，所辯自難令人採信。又林玉貞於原審雖亦先改證稱：我從桌子上自己拿玻璃球起來吃，是在被告○○路00號的住處桌上拿來施用的，……沒有人拿給我，是我自己看到的等語（見原審卷第140 頁），但又稱：當天只有我一人在被告的住處，被告從頭到尾都沒有在住處裡面等語（見原審卷第140 頁反面），除所述與其前在偵查中向檢察官所證不符外，其證稱當日被告不在其住處此節，亦與被告前引於原審所辯林玉貞到其住處後曾問過他有無甲基安非他命（即被告當時曾在其住處與林玉貞對話）大相逕庭，是林玉貞上開於原審所證，應係為迴護被告而為不實證述，顯非可採，自難據為有利於被告之認定。

㈤綜上，被告此部分所辯，並不足採，其於上開時、地有轉讓甲基安非他命與林玉貞之事實，堪以認定，應依法論科。

二、販賣甲基安非他命與陳黃琮部分：

㈠訊據被告固坦承上開時、地有與陳黃琮見面之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我好像被設圈套，檢察官起訴的對象我都認識，我覺得莫名其妙，我沒有賣他們，他們都指認我有，我記得我7 月份的時候，人在新竹，我沒有跟他在廁所見面等語（見原審卷第23頁）。

㈡被告於107 年7 月11日晚間9 時24分15秒與陳黃琮連絡之通訊監察譯文內容如下（見偵4730號卷卷二第56頁）：被 告：你人在哪裡？陳黃琮：在廟裡面。被 告：我在外面，出來。陳黃琮：好。證人陳黃琮於偵查中經提示上開通訊監察譯文後證稱：（監聽譯文編號A4-1內容是否你於107 年7 月11日晚上9 時24分，以行動電話0000000000號與被告所使用之行動電話0000000000號之通話內容？該通話內容係在聯絡何事？）對。我跟林文富交易安非他命，林文富叫我跟他買。（這次通話後，被告確實有於107 年7 月11日晚上9 時24分，在宜蘭縣礁溪鄉湯圍溝公園公共廁所，以500 元代價販賣安非他命1 小包予你施用？）有。我通話後，就馬上過去，大概3 分鐘就到湯圍溝公共廁所。林文富當天自己一人騎機車過來，是在湯圍溝廁所裡面，交給我用夾鏈袋包裝，外面再用衛生紙包起來的安非他命1 小包給我，我當場給他500 元等語（見偵4730號卷卷二第63頁）。於原審審理時仍證稱：當天購買毒品過程是被告打電話給我，我們到相見的地點，我拿錢給他買安非他命，買了500 元安非他命1 小包。500 元當場交付被告，安非他命以塑膠袋包裝，監聽譯文A4-1內容所述是被告叫我見面，目的為購毒等語（見原審卷第191 頁），前後所述均屬一致。

㈢被告自承與陳黃琮為朋友關係，沒有仇恨或金錢糾紛（見偵4730號卷卷一第9 頁反面），並曾辯稱陳黃琮是流浪漢，當時是委請陳黃琮幫忙找之前跟他住在一起的室友等語（見原審聲羈卷第9 頁），可徵雙方應確無怨隙存在。又本案陳黃琮係經警方通知後主動到案（見偵4730號卷卷二第50頁，與後述張慶龍、陳清和、黃幸得等人係經警持搜索票查獲到案之情形不同），且未經扣得任何與毒品有關之物品，依法本可拒絕警方採驗尿液，即無考量毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源可獲減刑規定之必要，是其在與被告並無怨隙之情形下，實難認有設詞誣陷被告之動機。況被告於偵查中經提示上開通訊監察譯文後亦稱：通話內容是陳黃琮有一個朋友，他們拿一支偷拿的手機要來跟我換安非他命，我沒有換安非他命給他們等語（見偵4730號卷卷一第154 頁），雖被告所述以手機交換甲基安非他命與陳黃琮所述以500元購買甲基安非他命此節不同，但就雙方此次見面之目的是陳黃琮欲向被告購買（用現金或是用手機作為價金來買）甲基安非他命此一基本事實，被告所述實與陳黃琮所述相符，足徵陳黃琮上開所證此次見面是要向被告購買甲基安非他命等語，應屬可信。

㈣被告於警詢中雖曾辯稱當日找陳黃琮是要問他找一個人（見偵4730號卷卷一第9 頁反面），然於原審又稱：我記得我7月份的時候，人在新竹，我沒有跟他在廁所見云云（見原審卷第23頁），所後所辯已有歧異。況依卷附通訊監察譯文「基地台位置」欄所示，被告通話時基地台位置在宜蘭縣○○鄉○○路0 段000 號（見偵4730號卷卷二第56頁），被告嗣於原審亦稱：我七月二十幾日就去新竹了，陸續有回來宜蘭等語（見原審卷第194 頁），而本案關於陳黃琮部分是發生在107 年7 月11日，顯在被告自稱去新竹之前，是被告上開所辯與事實不符，自難憑採。又被告於偵查之羈押審查程序中，向法官供稱：我電話中沒有跟他說有沒有找到，我是問他在哪裡，見面後我才問他有沒有找的人等語（見原審聲羈卷第9 頁反面），然被告既稱陳黃琮為流浪漢，所在處所不定，雙方既可以電話聯絡，衡情應直接在電話中詢問有無找到人即可，又何須親自跑一趟去找陳黃琮？是被告此部分所辯亦不符情理，自非可採，且由被告是親自跑去找陳黃琮此節觀之，亦可佐證陳黃琮及上開被告於偵查中所述，此次見面乃是為交易甲基安非他命，被告為圖營利才會親自去見陳黃琮，甚為灼然。

㈤按所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘與施用毒品者之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，即已充足。本案除證人陳黃琮上開證述外，尚有前引通訊監察譯文，被告於偵查中曾坦承雙方此次見面是為毒品交易之供述等直接證據，暨陳黃琮係主動到案，且與被告並無怨隙，難認有為求減刑而誣指被告之動機，被告是特地去找其稱為流浪漢之陳黃琮，及相約見面地點所顯示之情況等間接證據、情況證據供作補強，憑為佐證及加強心證之參證，並擔保陳黃琮證述之真實性，足認被告應確有為此次販賣第二級毒品甲基安非他命與陳黃琮之行為，堪以認定。

㈥復按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝份量，是各次買賣之價格，當各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其意圖營利之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒遭查獲重罰之極大風險，而出面交易毒品之理。本案被告甘冒遭警方查獲之風險，花費時間、精力特地騎車至上開地點與陳黃琮交易毒品，顯見其目的乃在於從中賺取差價牟利甚明，是被告本案販賣愷他命之犯行，主觀上具有營利之意圖，亦堪認定。

㈦綜上，被告此部分所辯，並不足採，其於上開時、地有販賣甲基安非他命與陳黃琮之事實，堪以認定，應依法論科。

參、論罪及刑之加重、減輕事由：

一、甲基安非他命雖屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，但亦經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）於75年7 月11日以衛署藥字第297627號、79年10月9 日以衛署藥字第904142號公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 項第1 款）之禁藥管理，迄今仍屬禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條並定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷。又藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科5 千萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院98年11月20日院臺法字第0980073647號令訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定，轉讓第二級毒品部分之標準為淨重10公克以上），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6 項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決意旨參照）。

二、本案既查無證據足認被告轉讓與林玉貞之甲基安非他命數量，已達於上開「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1項第2 款所定之淨重10公克以上，且轉讓之對象林玉貞（民國63年生，見原審卷第113 頁之個人戶籍資料）並非未成年人，尚難認有毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條應加重其刑至二分之一規定之適用，揆諸前揭說明，被告轉讓甲基安非他命之行為，即應優先適用藥事法第83條第1 項之規定處斷。故核被告就事實欄一、㈠部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。就事實欄一、㈡部分所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告轉讓禁藥罪前持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，不能另論毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪，而所適用之藥事法對於持有禁藥之行為，並未設處罰規定，即無轉讓前持有禁藥之低度行為為轉讓禁藥行為所吸收不另論罪之問題，併此敘明。

三、被告所犯上開轉讓禁藥罪及販賣第二級毒品罪，行為明顯可分，應予分論併罰。

四、累犯部分：

㈠被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100 年度審易字第2635號判處有期徒刑8 月確定；又因竊盜案件，經同法院以101 年度桃簡字第92號判處有期徒刑6 月確定；復因施用毒品案件，經同法院以101 年度審易字第642 號判處有期徒刑8 月（共4 罪）確定；及因竊盜案件，經同法院以101 年度桃簡字第1854號判處有期徒刑4 月確定，上開案件嗣經同法院以102 年度聲字第1350號裁定定應執行刑為有期徒刑3 年2 月確定；被告再因施用毒品案件，經同法院以101 年度審易字第1413號判決判處有期徒刑8 月確定，與前開有期徒刑3 年2 月部分接續執行後，於104 年5 月12日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄至105 年3 月7 日保護管束期滿假釋未經撤銷視為執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表1 份附卷可參，是被告受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，其餘法定刑均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

㈡至司法院釋字第775 號解釋，依其解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致發生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。本案依被告累犯及犯罪情節，並無上開情事，自無該解釋之適用，於此敘明。

五、供出毒品來源部分：

㈠按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的；98年5 月20日修正公布之該條項修正理由即稱：基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1 項等語。

㈡查被告於警詢中即已供出其毒品來源為賴佳龍（見偵4730號卷卷一第8 頁反面至13頁），警方即因其證述而查獲賴佳龍，經檢察官起訴後，由臺灣宜蘭地方法院以107 年度訴字第443 號認定賴佳龍於107 年6 月12日、21日、22日及7 月16日確有販賣甲基安非他命給被告之犯行，並予以論罪科刑（現上訴本院中）等，業經本院調取該案卷宗核閱屬實，並有上開107 年度訴字第443 號判決附卷可稽（見本院卷第134至141 頁，該判決事實欄中即敘及因被告供出甲基安非他命來源而查獲），即有因被告供出毒品來源而破獲其他正犯之情事，毒品危害防制條例第17條第1 項復未限制於被告自白其犯行時才能適用，是本案被告雖否認販賣第二級毒品之犯行，然既仍有因其供出毒品來源而查獲之情事，揆諸前揭鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，採行寬厚之刑事政策等立法意旨，本院爰就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。

㈢按對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。是被告事實欄一、㈠即附表編號1 所示之轉讓禁藥犯行，既已擇一適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，則此部分之毒品來源縱使亦為賴佳龍，且因被告之供述而查獲，基於法律整體適用不得割裂原則，即無另依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑之餘地（最高法院104 年度第11次刑事庭會議就同條第2 項之決議意旨可供參考）。

六、被告就販賣第二級毒品罪部分有上開刑之減輕事由及累犯加重其刑部分，應依刑法第71條第1 項、第70條之規定先加後遞減之（法定刑無期徒刑部分依法不得加重）。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表編號2 、3 、5 所示之時、地，每次以新臺幣（下同）500 元或1,000 元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命與張慶龍、陳清和、黃幸得等人。因認被告此部分所為，亦均係涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。次按基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如購買毒品者指證販毒者，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證人所為證述較為薄弱，為擔保其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認定（最高法院97年度台上字第3281號判決意旨參照）。是施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，其真實性有待其他必要證據加以補強，所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定。且該必要之補強證據，應係針對同一犯罪事實，如多位施用毒品者所證非同一個別犯罪事實，即非具有互補性之證據，自不得認該多位施用毒品者之證詞相互補強，作為行為人個別犯行之補強證據（最高法院96年度台上字第7494號判決意旨參照）。

三、公訴意旨認被告涉有上開販賣第二級毒品罪嫌，無非係以證人張慶龍、陳清和、黃幸得等人之證述，及如附表編號2 、3 、5 備註欄所示之通訊監察譯文為其主要論據。訊據被告固坦承門號0000000000、0000000000號之行動電話其所使用，上開通訊監察譯文內容為其本人所通話等事實，惟堅決否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：①附表編號2 部分：我每天都有在張慶龍家，他常常叫我去他家吃飯。於107 年6 月16日下午3 時40分我沒有跟張慶龍在遊藝場見面；②附表編號3 部分：當下我不認識他（指陳清和），他是我鄰居帶來跟我認識的，我在107 年6 月29日下午6 時40分我有跟他見面，他跟我說要跟我買第二級毒品時，我跟他說我沒有在賣，只有我自己在吃而已；③附表編號5 部分：黃幸得根本沒有錢，他不可能拿錢給我買，107 年7 月13日晚上我有在○○鎮○○路00號家裡跟黃幸得約見面，黃幸得說他要來找我，我跟他說我在我老家，後來我趕著要出去，就沒有跟黃幸得碰面；我做臨時工的人不可能去販賣毒品，我也沒有多餘的去販賣等語。

四、附表編號2 即張慶龍部分：

㈠證人張慶龍於偵查中證稱：（監聽譯文編號A11-1 內容是否你於107 年6 月16日下午3 時4 分、3 時29分，以行動電話0000000000號與被告所使用之行動電話0000000000號之通話內容？該通話內容係在聯絡何事？）對。這是我要跟他買安非他命。（這次通話後約10分鐘，被告確實有在宜蘭縣礁溪鄉仁愛路湯圍溝旁遊藝場，以1,000 元代價販賣安非他命1包予你施用？）有。當天被告自己一人騎機車到遊藝場，他在遊藝場外面交給我用夾鏈袋包裝的安非他命1 小包，我當場給他1,000 元等語（見偵4730號卷卷二第46頁正反面）。嗣於原審審理時則證稱：（編號A11-1 通訊監察譯文哪通是要買毒品？）107 年6 月16日下午3 時4 分或3 時29分，其中一通是要買安非他命，是以1,000 元跟被告買。（提示編號A11-1 通訊監察譯文內容：「B ：我跟你講，你現在在我家那。A ：ㄟ阿。B ：好，我回去」在講什麼？）我叫被告過來，被告沒過來，所以我叫被告到我家，被告就說要跟我借錢，後來我有借他，另外我跟他買安非他命1,000 元，買的地點是在○○○路0 巷0 號（按即張慶龍住處）。（對於偵查筆錄說是在湯圍溝旁邊的遊藝場用1,000 元買安非他命，是否屬實？）本來被告要去那裡找我，他打電話給我我說沒空，我叫被告來，被告沒有過來，我就叫他去我家。偵查筆錄所述不對，沒有在遊藝場買，是在我家買的等語（見原審卷第142 至143 頁）。是雖張慶龍於偵查及原審均證稱當日通完電話後有以1,000 元之價格向被告購買甲基安非他命，但就交易地點究係在「湯圍溝公園旁的遊藝場」或「○○○路0 巷0 號」，先後所述有所不同，所證已有瑕疵，憑信性尚有不足。

㈡被告於107 年6 月16日下午3 時4 分與張慶龍連絡之通訊監察譯文內容如下（見偵4730號卷卷二第40頁）：張慶龍：我跟你講，我在忙不可以走，伊現在在等，要跟你過去，不然你過來。被 告：我人現在在宜蘭，要一陣子。張慶龍：你一陣子不能太久，人伊要回去。被 告：我知道。張慶龍：你差不多多久會到，給我時間我告訴他，看可不可以。被 告：過去你家那裡。張慶龍：ㄟ阿我家那。被 告：差不多半小時，會比較快不會較晚。張慶龍：好我聯絡。此通電話內容似乎是在張慶龍處有人在等被告，無法看出與毒品交易之關聯性，張慶龍於原審即證稱此通電話好像不是在講買毒品的事，而是被告要跟我借錢（見原審卷第141 頁反面、第142 頁），核與被告於偵查中所述在電話中是要向張慶龍借錢等語相符（見偵4730號卷卷一第154 頁），即難作為張慶龍上開所證之補強證據。

㈢被告於107 年6 月16日下午3 時29分與張慶龍連絡之通訊監察譯文內容如下（見偵4730號卷卷二第40頁）：張慶龍：我跟你講，你現在在我家那。被 告：ㄟ啊。張慶龍：我回去。此通電話被告亦否認與毒品有關，而就電話內容觀之，顯僅係承繼上通同日下午3 時4 分之電話而來，亦即被告依約於半小時內趕到張慶龍住處，而張慶龍卻不在家中，故打電話問被告所在，此部分之對話內容，顯亦無法看出與毒品交易有關，實無從補強前揭張慶龍所稱：於該通電話後以1,000元價格向被告購買甲基安非他命等證述內容之憑信性，甚為灼然。

㈣據此，張慶龍上開所證既有瑕疵，憑信性不足，且前引通訊監察譯文內容均無法補強張慶龍上開存有瑕疵之單一證述，是本案依檢察官所舉之證據方法，就被告是否有公訴意旨所指販賣甲基安非他命與張慶龍之犯行，本院認仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成有罪之確信，自難遽以上開罪名相繩。準此，本案既不能證明被告此部分犯罪，依前開說明，即應為其此部分無罪之諭知。

五、附表編號3 即陳清和部分：

㈠證人陳清和於偵查中證稱：（監聽譯文編號A1-1內容是否你於107 年6 月29日晚上6 時32分，以行動電話0000000000號與被告持用之行動電話0000000000號之通話內容？該通話內容係在絡何事？）對。這是我要跟他買安非他命。（這次通話後，被告確實有於107 年6 月29日晚上6 時40分，在宜蘭縣○○鎮○○路00號，以1,000 元代價販賣安非他命予你施用？）確實有。我騎車去他住家找他，他在他家裡面客廳，他將用夾鏈袋裝的安非他命1 小包交給我，我當場交1,000元給他等語（見偵4730號卷卷二第33頁正反面）。嗣於原審審理時亦稱：被告確實有於107 年6 月29日晚上6 時40分，在宜蘭縣○○鎮○○路00號，以1,000 元代價販賣安非他命，我叫朋友用我的電話幫我打電話，我過去找他，我騎車去被告住處找被告，買1 包安非他命，當場交付1,000 元給被告。跟偵查中陳述一樣，這通電話是我朋友用我的手機打的，是問被告什麼時候回來，目的是跟他拿毒品等語（見原審卷第143 頁反面至144 頁），前後固均指證被告有於上開時、地販賣甲基安非他命之行為。

㈡惟陳清和於107 年8 月7 日係經警方持搜索票至其住處搜索而到案製作警詢筆錄，且經員警告知係因涉嫌毒品危害防制條例而受詢問，陳清和並於製作警詢筆錄之初即坦承自己曾有施用安非他命之行為，員警亦告知毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，可減輕或免除其刑之規定（見偵4730號卷卷二第3 至5 頁），是陳清和是否在擔心己身可能遭追訴施用毒品刑責之情形下，有為求適用毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定而虛偽供述其施用毒品上手之動機，即非無疑，在此情形下，自無從以其上開單一證述，即認被告確有其所指之販賣第二級毒品行為，仍應由其他證據補強其所證之憑信性。

㈢被告與陳清和友人蔡文進於107 年6 月29日18時32分58秒之通訊監察譯文內容如下（見偵4730號卷卷二第9 頁）：蔡文進：喂～富阿。被 告：ㄟ。蔡文進：我啦～你現在在哪裡。被 告：你是誰？蔡文進：我「進」啦。被 告：ㄟ。蔡文進：你現在在哪裡。被 告：我人在礁溪這。蔡文進：哪時候會回來？被 告：我現在回去。蔡文進：現在回來，好，等你。被 告：你差不多20分到我家蔡文進：好，20分。被 告：ㄟ。蔡文進：好。此通電話既非陳清和本人與被告之通話內容，本即難補強陳清和上開證述，況上開通話內容僅係蔡文進要找被告，並未提到是由陳清和或至少提到是蔡文進之朋友要去找被告，與陳清和所述是由其一人單獨騎車之找被告等語，亦有不符，是此通電話之對話內容顯難補強前揭陳清和單一指述之憑信性。

㈣被告雖坦承此次有與陳清和見面，且陳清和說要跟我買第二級毒品，但亦稱我跟他說我沒有在賣，只有自己在吃而已等語（見原審卷第22頁反面）。而依陳清和於偵查中所證，其當時與被告認識2 、3 個月而已，不是很熟（見偵4730號卷卷二第33頁），則在蔡文進未陪同其前往被告住處，該通電話內亦未提到是介紹陳清和找被告之情形下，以一般販毒者懼怕遭警方設計誘捕之謹慎心態，亦難想像被告會甘冒遭查獲之風險販賣毒品給不熟之陳清和，是被告上開所辯，並未悖於情理，衡情並非無據（此與前述事實欄一、㈡陳黃琮部分不同處在於，陳黃琮部分是被告在可用電話聯絡之情況下還特地去找陳黃琮，且無法合理說明原因，此一情況證據可補強陳黃琮所述被告是為販賣毒品牟利而來之證述；而陳清和部分則是與被告不熟之陳清和主動去找被告，且電話中蔡文進並未提到此節，此處之情況證據以一般毒販畏懼遭誘捕之心態而言，較偏向被告之辯詞可採，自無法補強陳清和之證述）。

㈤據此，陳清和上開所證憑信性既有不足，且前引通訊監察譯文內容亦無法補強其單一證述，是本案依檢察官所舉之證據方法，就被告是否有公訴意旨所指販賣甲基安非他命與陳清和之犯行，本院認仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成有罪之確信，自難遽以上開罪名相繩。準此，本案既不能證明被告此部分犯罪，依前開說明，即應為其此部分無罪之諭知。

六、附表編號5 即黃幸得部分：

㈠證人黃幸得於偵查中證稱：（監聽譯文編號A2-2內容是否你於107 年7 月13日晚上7 時45分、8 時02分，以行動電話0000000000號與被告所使用之行動電話0000000000號之通話內容？該通話內容在聯絡何事？）對。這是我要跟他購買安非他命。（該次通話後，被告確實有於107 年7 月13日晚上在他宜蘭縣○○鎮○○路00號住處，以1,000 元代價販賣安非他命1 小包予你施用？）是。當天通話後約半小時，我到他家，我是騎機車過去，在他家外面空地，安非他命是用夾鏈袋包裝，我當場給他1,000 元等語（見偵4730號卷卷二第118 頁反面至119 頁）。然其嗣於原審審理中翻異前詞，改稱：當時我在偵查所述不屬實，那是我按照警方跟我說的。當時因為我父親在，我才那樣說。我那天沒有跟被告買安非他命，我打電話給被告是被告說他機車壞了，請我幫忙他將機車推到機車行，……（你跟被告有任何仇怨嗎？）他以前有欠我錢。很久了，約去年欠我2,000 元等語（見原審卷第178 至179 頁），其就當日有無向被告購買甲基安非他命此一重要事實，前後所述不一，證述顯有瑕疵甚明，憑信性自已不足。

㈡被告於107 年7 月13日晚間7 時45分18秒與黃幸得連絡之通訊監察譯文內容如下（見偵4730號卷卷二第88頁）：黃幸得：你現在到哪了？被 告：什麼你哪裡？黃幸得：你現在到哪了？被 告：發不動。黃幸得：發不動要怎樣？被 告：你過來烏石港。黃幸得：我過去載你喔？被 告：你過來這，我叫人來弄機車了黃幸得：好，我過去。被 告：剛進來不是有間新普餐廳？黃幸得：你家那喔？被 告：ㄟ啦。黃幸得：打給你。被 告：你過來這就好。黃幸得：你在那裡？我知道你家。被 告：你直接過來。黃幸得：好。同日晚間8 時2 分27秒被告與黃幸得連絡之通訊監察譯文內容如下（見偵4730號卷卷二第88頁）：黃幸得：我到了，我載一個我阿兄，我去那裡再跟你講，那個就對。被 告：什麼啦黃幸得：我跟我阿兄～我到了。被 告：你怎麼鎖號碼？黃幸得：哪有鎖號碼？被 告：ㄟ阿。黃幸得：我怎可能鎖號碼，我到了。被 告：好。此通電話內容似乎是雙方相約要見面，但被告機車發不動，要黃幸得直接到被告住處，隔約15分鐘後，黃幸得即與另一人（黃幸得稱為「阿兄」）抵達，並無法由電話內容中看出見面目的，黃幸得於警詢中就此二通電話即稱：當時電話中沒有明確告知他我要幹嘛，事後我到他家時打電話給他與他在他家見面，我才跟他說我要拿1 千的東西等語（見偵4730號卷卷二第87頁），可知此二通電話之通話內容實與交易毒品無關，自無從補強前揭黃幸得於偵查中指稱於該通電話後至被告住處以1,000 元價格向被告購買甲基安非他命等證述內容之憑信性。

㈢據此，黃幸得上開所證前後不一，憑信性不足，且前引通訊監察譯文內容均無法補強黃幸得上開存有瑕疵之單一證述，是本案依檢察官所舉之證據方法，就被告是否有公訴意旨所指販賣甲基安非他命與黃幸得之犯行，本院認仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從形成有罪之確信，自難遽以上開罪名相繩。準此，本案既不能證明被告此部分犯罪，依前開說明，即應為其此部分無罪之諭知。

伍、維持部分原判決之理由：

一、原審法院就事實欄一、㈠部分同上認定，以被告此部分所為事證明確，係犯前揭轉讓禁藥罪，而適用藥事法第83條第1項等規定，並以行為人責任為基礎，審酌被告為供他人施用而轉讓禁藥之犯罪動機、目的及手段，並因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，惡性重大，又被告否認犯行並無悔意，兼衡被告國中畢業之智識程度、以水電臨時工、釣魚為業，未婚，家裡母親需要扶養之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知未扣案之0000000000門號SIM 卡1 枚沒收及追徵等節，其認事用法均無違誤，量刑及沒收之諭知亦屬妥適，應予維持。

二、被告此部分上訴意旨猶執前詞否認犯罪，並非可採，業經本院論駁如前，其此部分上訴為無理由，應予駁回。

陸、撤銷改判部分之量刑之審酌事項：

一、原判決認被告就附表編號2 至5 部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟本案尚無足夠之積極證據證明被告有附表編號2 、3 、5 所示販賣第二級毒品甲基安非他命與張慶龍、陳清和、黃幸得等人之行為，尚不能證明其此部分犯罪，業經本院論述如前，就此部分即應為其無罪之諭知。原審疏未詳酌上情，遽為被告此部分有罪之諭知，即有違誤，被告此部分上訴意旨否認犯罪，為有理由，即應由本院將原判決附表編號2 、3 、5 部分撤銷，並就此部分另為被告無罪判決之諭知。至事實欄一、㈡即附表編號4 部分，被告應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，亦如前述，原判決未予適用，即有未當，是雖被告上訴意旨否認此部分犯罪為無理由，然其主張有上開減刑規定之適用，則有理由，本院爰亦將此部分予以撤銷。

二、本院就事實欄一、㈡即附表編號4 部分，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，明知毒品戕害人體身心健康甚鉅，猶販賣毒品牟利，對於國民健康及社會治安之危害不淺，應予非難，兼衡其販賣甲基安非他命之價金僅為500 元，顯然數量不多，情節尚非甚重，暨被告犯罪後猶否認犯行，未見悔意之犯後態度，暨其國中畢業之智識程度，入監前以捕魚為業、月收入約2 至3 萬元，現未婚，有母親需撫養之家庭經濟及生活狀況（見本院卷第172 頁）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。

三、沒收部分：

㈠被告為事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行收取之價金500 元，屬其犯罪所得之財物，雖未扣案，但不問其中成本若干，利潤多少，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段規定沒收，並應依同條第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡1 枚），為被告所有，業據其自承在卷（見原審卷第193 頁反面），且係供被告為事實欄一、㈡所示販賣第二級毒品犯行所用之物，有如附表編號4 「備註」欄所示通訊監察譯文在卷可佐，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於附表編號4 所示販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收。

㈢至扣案電子磅秤1 台，雖為被告所有，但被告稱係供其秤木材用（見原審卷第193 頁反面），尚無證據證明與被告本案犯行具有關聯性，至扣案之甲基安非他命1 包及吸食器一組，為被告另涉施用第二級毒品犯行所用之物，且經臺灣宜蘭地方法院於108 年度簡字第88號確定判決中諭知沒收或沒收銷燬，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第301 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。