臺灣高等法院108年度上訴字第193號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第193號

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林冠宇

選任辯護人

許瑞榮律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第86號，中華民國107年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第17525號、107年度偵字第2284號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林冠宇明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、4-甲基甲基卡西酮、氯乙基卡西酮、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於如附表一各編號所示之時間，在不詳地點，以其持用門號0000000000號之IPHONE手機上網，於通訊軟體微信（下稱微信）中暱稱「賴來來」，透過微信與李浩瑀聯繫談妥交易愷他命之金額後，將如附表一各編號所示金額價值之第三級毒品愷他命包裝於紙盒內，透過不知情之計程車司機，代為送至李浩瑀指定之地點，由李浩瑀收受後，李浩瑀再自其所有之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶匯款如附表一各編號所示之金額，至林冠宇所有之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶內(下稱中信銀帳戶)。林冠宇以此方式販賣第三級毒品愷他命予李浩瑀共計12次牟利得手。

㈡基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於如附表二各編號所示之時間，在不詳地點，以其持用門號0000000000號之IPHONE手機上網，於微信中暱稱「賴來來」，透過微信與葉俊廷聯繫談妥交易愷他命之金額後，將如附表二各編號所示金額價值之第三級毒品愷他命包裝於紙盒內，透過不知情之計程車司機代為送至葉俊廷所指定、位在新北市淡水區之地點，由葉俊廷收受，葉俊廷再自其所有之中國信託商業銀行帳號000-000000000000號帳戶匯款如附表二各編號所示之金額，至林冠宇所有之上開中信銀帳戶內，林冠宇以此方式販賣第三級毒品愷他命予葉俊廷共計3次牟利得手。林冠宇又於民國106年8月2日23時50分，透過微信與葉俊廷聯繫後，旋在新北市三重區某處，販賣而親自交付第三級毒品愷他命1公克予葉俊廷，並當場收受葉俊廷所交付之現金新臺幣（下同）1,500元，藉此利得手。

㈢基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於106年10月24日14時42分前某時，在不詳地點，以其持用門號0000000000號之IPHONE手機上網，於微信中暱稱「賴來來」，透過微信與陳佩茹談妥交易愷他命之金額後，將價值1,800元之第三級毒品愷他命包裝於紙盒內，透過不知情之計程車司機代為送至陳佩茹指定、位在新北市土城區裕民路114巷口之玉山銀行附近，由陳佩茹收受，林冠宇以此方式將第三級毒品愷他命販賣予陳佩茹1次。嗣因陳佩茹自該計程車司機取得上開紙盒後，為警盤查，經陳佩茹同意開啟該紙盒供員警檢視，當場扣得愷他命1包（淨重0.7555公克），後陳佩茹仍自其所有之中國信託商業銀行帳號000-0000000000000000號帳戶匯款1,800元至林冠宇所有之上開中信銀帳戶內，林冠宇因此牟利得手。

㈣基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於106年11月10日10時47分許，在不詳地點，以其持用門號0000000000號之IPHONE手機上網，於微信中暱稱「賴來來」，透過微信與林宜澄聯繫，並談妥以3,000元出售含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包5包後，林宜澄即自其所有之中國信託商業銀行帳號匯款3,000元至林冠宇所有之上開中信銀帳戶內，林冠宇則將價值3,000元之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包5包，包裝於紙盒內，透過不知情之計程車司機代為送至林宜澄指定、位在新北市中和區之地點，林冠宇以此方式販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包予林宜澄1次牟利得手。嗣因林宜澄委由友人劉政凱代為向計程車司機取貨，劉政凱因形跡可疑而遭警攔查，當場扣得上開毒品咖啡包5包（淨重36.1872公克）。

㈤基於販賣第三級毒品以營利犯意，於106年11月29日凌晨1時許，在桃園市平鎮區某處，向綽號「小雨」之葉峻宇（所涉違反毒品危害防制條例部分，現由臺灣桃園地方法院107年度訴字第526號審理中），以15萬元販入附表三編號1、2所示之含第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之毒品咖啡包201包、第三級毒品愷他命18包（起訴書雖載19包，惟其中1包未驗出第三級毒品愷他命之成分，詳附表三編號3備註欄，應予更正）而持有之，並藏放在新北市○○區○○街0巷00號3樓租屋處內，伺機販賣予不特定人以營利。嗣於同日9時36分許，未及出售上開第三級毒品，即經警方持臺灣士林地方法院核發之搜索票，至林冠宇上開租屋處執行搜索，當場扣得附表三所示之物，始悉上情。

二、案經臺北市政府刑事警察局刑事警察大隊報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院審判中所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。

二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場；蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。本判決下述引用之其餘供述及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均表示同意做為證據(本院卷第105頁至第110頁、第146頁至第163頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依照前開說明，認該等證據均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠前揭犯罪事實，業據被告林冠宇迭於警詢、偵查（106年度偵字第17525號卷一《下稱偵卷一》第10頁至第18頁，同卷二《下稱偵卷二》第266頁至第272頁）、原審羈押庭（偵卷二第280頁至第284頁)、原審準備程序及審理(原審卷一第36頁、卷二第38頁、第102頁）、本院準備程序及審理(本院卷第102頁至第104頁、第111頁至第112頁、第165頁至第168頁)均坦承不諱，核與證人劉政凱於警詢（偵卷一第213頁至第223頁）、證人李浩瑀於警詢及偵訊（偵卷一第177頁至第182頁，偵卷二第69頁至第72頁）、證人葉俊廷於警詢及偵訊（偵卷一第148頁至第153頁，偵卷二第109頁至第113頁）、證人陳佩茹於警詢及偵訊（偵卷一第197頁至第202頁，106年度偵字第17525號卷三《下稱偵卷三》第32頁至第34頁）、證人林易昀於警詢及偵訊（偵卷一第256頁至第260頁）、證人黃筱珺於警詢及偵訊（偵卷一第263頁至第266頁，偵卷二第38頁至第39頁）、證人楊閔翔於警詢及偵訊（偵卷一第268頁至第271頁，偵卷二第36頁至第38頁）之證述相符，並有原審106年聲搜字第822號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷一第67頁至第74頁）、中國信託商業銀行股份有限公司106年10月31日中信銀字第106224839147470號函及所附被告上開帳戶開戶資料及存款交易明細（偵卷二第229頁至第252頁）、中國信託商業銀行股份有限公司106年11月9日中信銀字第106224839151428號函及所附李浩瑀上開帳戶開戶資料及存款交易明細（偵卷二第253頁至第259頁）、中國信託商業銀行股份有限公司106年12月14日中信銀字第106224839165188號函及所附被告上開帳戶存款交易明細及台幣活期存款整合對帳單（偵卷三第16頁至第21頁）、臺北榮民總醫院中華民國106年12月19日北榮毒鑑字第C0000000號、第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷三第73頁、第75頁）、葉俊廷所有中國信託銀行大直分行帳號000000000000帳戶之存摺封面、內頁、金融卡正反面及交易明細各1份（偵卷一第173頁至第176頁）、員警蒐證被告於106年8月27日、同年10月24日、同年11月10日交予不知情之計程車司機裝有第三級毒品之紙盒外觀照片3張（偵卷一第29頁至第30頁）、臺北市政府警察局刑事警察大隊毒品查緝中心現場勘查畫面59張（偵卷一第31頁至第44頁，偵卷二第210頁至第225頁）、被告持用門號0000000000行動電話即微信暱稱「賴來來」與林宜澄即微信暱稱「cheng」之對話紀錄翻拍照片13張（偵卷一第45頁至第51頁）、被告提供購毒地址及現場勘查照片3張（偵卷一第65頁）、被告繪製購毒地點之平面圖1紙（偵卷一第66頁）、搜索現場畫面截圖3張（偵卷一第76頁）、扣案毒品照片22張（偵卷一第77頁至第80頁）、葉俊廷提供被告即微信暱稱「賴來來」之聯絡人資訊及微信對話截圖6張（偵卷一第163頁至第165頁）、陳佩茹遭查獲現場及查獲物品照片11張（偵卷一第203頁至第208頁）、陳佩茹提供被告即微信暱稱「賴來來」之聯絡人資訊及微信對話紀錄翻拍照片4張（偵卷一第209頁至第212頁）、劉政凱提供林宜澄即微信暱稱「cheng」之聯絡人資訊及微信對話紀錄翻拍照片14張（偵卷一第224頁至第225頁、第245頁至第250頁）、劉政凱遭查獲毒品現場相關照片38張（偵卷一第226頁至第244頁）、劉政凱手機不明交易紀錄（偵卷一第251頁）、超商監視器畫面翻拍照片7張（偵卷一第251頁至第254頁）等附卷可稽，復有附表三所示之物扣案可佐。又扣案附表三編號1、2所示之物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局鑑識科以拉曼光譜法、氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑定後，認送鑑定上開鑑定物品，將各該項物品取少量鑑定後（關於剩餘數量及包裝，均如各編號所載），分別檢出如附表三編號1、2備註欄所示之第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮、愷他命等成分，有該局107年1月4日刑鑑字第1068026434號鑑定書、同年月15日刑鑑字第1068020453號鑑定書各1份在卷可徵（偵卷三第53頁至第54頁、第62頁）。足認被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。

㈡查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。經查，被告與證人即購毒者李浩瑀、葉俊廷、陳佩茹、林宜澄無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，被告應無平白費時、費力而為本件販賣之行為，再被告自承其每次販賣予上開購毒者，可獲利約500元，於106年11月29日所購入之第三級毒品，若販出1公克可獲利100至200元（原審卷二第103頁至第104頁），足認被告販賣第三級毒品予李浩瑀12次、葉俊廷4次、陳佩茹及林宜澄各1次及販賣第三級毒品未遂之犯行，欲以賺取「價差」的方式牟利，是被告有營利之意圖甚明。

㈢綜上說明，本案被告販賣第三級毒品之既未遂犯行，皆事證明確，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪之說明

㈠就事實一㈠至㈣部分

⒈核被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

⒉被告於事實一㈠至㈣部分，各次販賣第三級毒品之數量，無證據證明已達毒品危害防制條例第11條第5項所定持有第三級毒品之數量即純質淨重20公克，被告販賣前持有第三級毒品之行為即非屬犯罪行為，毋庸論以吸收關係，附此敘明。

⒊附表一、二，及事實一㈢、㈣部分，被告利用不知情之計程車司機代為交付毒品之行為，皆屬間接正犯。

㈡就事實一㈤部分

⒈按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為①意圖營利而販入，②意圖營利而販入並賣出，③基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述①②販賣罪之著手，至於③之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告於原審審理時供稱：扣案之第三級毒品是我106年11月29日凌晨向小雨購買，準備要賣，1公克賺100、200元等語明確（原審卷二第102頁至第104頁），足證被告係意圖販賣毒品營利，始購入該毒品，嗣因於購入後不久，未及售出，即於同日9時36分許遭警查獲。

⒉核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告購入如附表三編號1、2所示之含第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之毒品咖啡包201包、第三級毒品愷他命18包，既同為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，則其品項雖有區別，但於法律評價之意義則為同一，所造成之法益風險程度亦無區別，是就其販賣第三級毒品未遂犯行，仍僅構成單純一罪。又揆諸前揭決議意旨，被告販賣第三級毒品未遂與意圖販賣而持有第三級毒品之間，有法規競合關係，應論以販賣第三級毒品未遂罪。再被告持有第三級毒品純質淨重逾量之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之犯行所吸收，不另論罪。

㈢被告所犯販賣第三級毒品罪（共18罪）、販賣第三級毒品未遂罪，犯罪時間不同，手法有別，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應予分論併罰。

㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之(最高法院100年度台上字第698號判決意旨可資參照)。經查：

⒈就事實一㈢至㈤部分所示之犯行，業據被告於警詢(偵卷一第16頁至第17頁)、偵訊(偵卷二第267頁、第270頁)、原審羈押庭（偵卷二第280頁至第284頁)、原審準備程序及審理(原審卷一第36頁、卷二第38頁、第102頁）、本院準備程序及審理(本院卷第102頁至第104頁、第111頁至第112頁、第165頁至第168頁)均自白在卷，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定各減輕其刑。

⒉就事實一㈠、㈡部分，被告於警詢供稱：「(問：你是否於106年11月6、7月至今以你微信通訊軟體『賴來來』帳號與林宜澄、陳佩茹、李浩瑀、葉俊廷等不特定多數藥腳聯絡販買毒品事宜，你再將渠等藥腳所要購買之毒品種類、數量置於紙盒內，於紙盒上書寫收件之地址與聯絡電話，再以不知情之計程車司機按地址送件予渠等藥腳，由渠等藥腳支付計程車資，渠等藥腳收件後，再匯款至你所提供之中國信託商業銀行000-00000000 0000帳號支付購毒款項？)是的沒錯」等語（偵卷一第16頁至第17頁）。嗣於106年11月30日偵查中供稱：「(問：你認識葉俊廷、李浩瑀嗎？)不認識，我沒有聽過。」「(問：為何葉俊廷要用他的帳戶匯款給你？)我不知道。」、「(問：你是否有在使用微信？)有，我的微信暱稱是賴來來，該微信暱稱只有我自己使用，沒有他人使用。」、「(問：提示葉俊廷與微信暱稱賴來來的對話紀錄，這是否你跟葉俊廷的對話紀錄？)我不知道他是葉俊廷，我不知道他本名叫葉俊廷。該微信是我的，我張貼『滿三打折……』都是販賣毒品的廣告訊息。」、「(問：葉俊廷稱訊息內的奶妹意思是K他命，大奶妹1:15直走是指1公克的K他命價格1500元，是否如此？)是。」、「(問：提示葉俊廷與微信暱稱賴來來的106年8月2日下午11時50分至56分微信對話，這是否你跟他的對話？)是。」、「(問：是否有用微信販賣毒品後，請計程車司機幫你運送毒品給買毒品的人？)有。我會先用微信與購毒者聯繫好，請他們轉帳至我中國信託帳戶後，我再請計程車幫我將毒品送給對方，車資通常是對方付。」(偵卷二第268頁至第269頁)。並於原審羈押庭訊問時供稱：「(問：對於羈押聲請書及移送書所載犯罪事實有何意見？)我承認，我有如聲請書所載。李浩瑀、葉俊廷這兩位我目前沒印象，但是如果有匯款給我的紀錄，我們應該是有毒品交易，我對這兩位沒有什麼印象。」（偵卷二第281頁）。復於107年1月18日偵查中供稱：「(問：你承認有用微信販賣毒品，並用計程車送毒品？)是。」、「(問：羈押庭時稱，李浩瑀、葉俊廷如果有匯款給你的紀錄，應該有毒品交易？)應該是，我認識李浩瑀，我知道他是誰，但我真的不認識葉俊廷。」(偵卷三第50頁)。據上足證被告於偵查中雖曾否認認識及販賣毒品予李浩瑀、葉俊廷，惟其均坦承有使用微信暱稱賴來來，且其與李浩瑀、葉俊廷於微信上之對話均係聯繫交易毒品之內容，並承認若李浩瑀、葉俊廷有匯款給其的紀錄，渠等間即應該有毒品交易，但其對李浩瑀、葉俊廷並無印象。是應認被告於偵查中業已自白坦承販賣第三級毒品予李浩瑀、葉俊廷，雖其自白並未進一步具體詳細指明其販賣的時間、地點、方式、金額，惟被告既已有概括坦承販賣犯行，揆諸前揭判決意旨說明，仍應認就事實一㈠、㈡部分，被告曾於偵查中自白之犯行，雖被告嗣於107年1月18日偵查訊問、107年1月24日原審法院延長羈押訊問時，皆否認有販賣愷他命予李浩瑀、葉俊廷之犯行，仍無礙於被告曾經於偵查中自白之認定。又被告嗣於原審準備程序及審理（原審卷一第36頁、卷二第38頁、第102頁）、本院準備程序及審理(本院卷第102頁至第104頁、第111頁至第112頁、第165頁至第168頁)亦均自白此部分犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自白減刑之規定，爰依該規定各減輕其刑。

㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係，始稱該當，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號、98年度台上字第6331號、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。若被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定(最高法院102年台上字第155號、第279號、第2046號判決意旨參照)。經查：

⒈就事實一㈤部分，被告於警詢供稱：我所購入如附表三編號1、2所示之含第三級毒品氯乙基卡西酮、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之毒品咖啡包201包、第三級毒品愷他命18包，是我於106年11月29日凌晨1時許，在桃園市平鎮區某處，以以15萬元，向綽號「小雨」之男子所購買的等語明確(偵卷一第11頁至第12頁)。嗣於偵查供稱：扣案的愷他命及毒品咖啡也是我於106年11月29日凌晨0時許，去桃園市平鎮區附近，向一個綽號「小雨」的男子購買的，我有帶警察去看過地點等語屬實(偵卷二第267頁)。又臺北市政府警察局刑事警察大隊因被告供述其毒品上游為綽號「小雨」之男子，查獲該綽號「小雨」之男子即係葉峻宇，並移送臺灣桃園地方檢察署偵辦，嗣經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後，認葉峻宇於106年11月29日凌晨1時許，在桃園市○鎮區○○路○○○段00號，販賣愷他命及摻有氯乙基卡西酮、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之小丑咖啡包予林冠宇，涉有販賣第三級毒品之罪嫌，以106年度偵字第30435號案起訴書將葉峻宇提起公訴，現於臺灣桃園地方法院以107年度訴字第526號案審理中之事實，有臺北市政府警察局刑事警察大隊107年5月16日北市警刑大毒緝字第10730813800號函及所附葉峻宇移送書（原審卷㈠第97至103頁）、臺灣桃園地方檢察署107年5月15日桃檢坤溫106偵30435字第046985號函覆（原審卷一第95頁)、該署106年度偵字第30435號起訴書(本院卷第92至96頁)、本院葉峻宇之前案紀錄表等在卷可憑。足證員警係因被告供出其於106年11月29日為警查扣之愷他命及毒品咖啡包來源為葉峻宇，進而對葉峻宇發動偵查，並因而查獲本案被告所持有扣案如附表三編號1、2所示毒品之來源係葉峻宇販賣予被告，復將葉峻宇移送檢察署偵查，嗣經檢察官對葉峻宇提起公訴，揆諸前揭判決意旨說明，就事實一㈤部分所示被告販賣第三級毒品未遂犯行部分，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定相符，爰依該規定減輕其刑，並遞減輕之。

⒉就事實一㈠至㈣部分，被告於警詢供稱：我大約是從106年8月開始至今向綽號「小雨』之男子購買愷他命、小丑咖啡包毒品，我只跟他買過兩次，價格及數量忘記了等語(偵卷一第12頁)。是被告及辯護人主張就事實一㈠至㈣部分，亦有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用云云。惟查，檢警雖因被告之供述而查獲葉峻宇販賣第三級毒品予被告，然檢警僅查獲並起訴葉峻宇於106年11月29日凌晨1時許，在桃園市○鎮區○○路○○○段00號，販賣愷他命及摻有氯乙基卡西酮、芬納西泮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮之小丑咖啡包予被告，檢警並未查獲葉峻宇於106年11月29日之前，曾經販賣第三級毒品給被告，此有上開警察之移送書、檢察官之起訴書各乙份在卷可憑。又本案被告所為事實一㈠至㈣所示之販賣第三級毒品犯行，皆係於106年11月29日之前，在時序上早於葉峻宇於106年11月29日販賣第三級毒品愷他命及咖啡包給本案被告林冠宇之時間，被告此部分販賣犯行之第三級毒品來源，不可能來自於葉峻宇106年11月29日之販賣犯行，又檢警復未因被告之供述進而查獲葉峻宇於106年106年11月29日之前，曾經販賣第三級毒品給被告，則被告此部分之販賣犯行，與葉峻宇被查獲之案情並無關聯，揆諸前揭判決意旨說明，就事實一㈠至㈣部分，皆不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，自均無該條項減刑規定之適用。

㈥就事實一㈤部分，客觀上被告雖已著手於販賣行為之實行，然於將購入之第三級毒品售出前，被告即已為警查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，依既遂犯之刑度減輕其刑，並依法再遞減之。

㈦被告及其辯護人主張被告販賣之第三級毒品數量及所得價金皆非鉅，且被告皆已坦承犯行，其惡性情節與毒品中、大盤之毒販有所差異，請求均依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。又按是否援引刑法第59條酌減其刑，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，即不得任意指為違法（最高法院106年度台上字第3352號判決意旨參照）。查本案被告雖非大盤毒梟，惟其透過微信通訊軟體，散播販賣毒品訊息，誘使他人吸毒，且所犯販賣第三級毒品之既未遂犯行，次數高達19次，次數非微，又為警查獲未及販賣之驗前純質淨重41.97公克之氯乙基卡西酮、驗前總純質淨重約104.70公克之愷他命，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，犯罪所生危害難謂不重，客觀上難謂有何值得憫恕之處。又被告所犯販賣第三級毒品既未遂犯行，業經適用毒品危害防制條例第17條第1項(事實一㈤部分)、第17條第2項(事實一㈠至㈤部分)、刑法第25條第2項(事實一㈤部分)，減輕或再遞減輕其刑後，已無科處法定最輕刑度猶嫌過重之情形。綜上說明，被告各次犯行，皆難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由，爰均不再依刑法第59條規定酌減其刑，併予敘明。

三、上訴駁回之理由

㈠原審詳予審理後，認被告就事實一㈠至㈣部分皆係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，就事實一㈤部分係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮等第三級毒品，足以戕害他人健康，並對社會治安造成潛在危害，猶販賣予他人施用，所為甚屬不該，且其中附表一編號2、4、附表二編號2所販賣之金額非微，被告自當受嚴厲之非難；兼衡其於偵查中概括坦承事實一㈠、㈡之犯行，嗣卻否認此部分犯行，再於原審坦承此部分犯行，然就其他犯行始終坦承，並配合警方追緝毒品上游，犯後態度尚屬良好，復其於本案前僅有因詐欺案件經法院科處拘役之刑，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，暨衡其自陳為賺取獲利之犯罪動機、目的、自幼父母離異，高中時起即獨立生活，未婚，現與母親同住之家庭狀況，高中畢業之教育程度，現於飯店任職，月收入約3萬2,000元之經濟狀況（原審卷二第106頁、第107頁），並有戶籍謄本、員工在職證明書各乙紙存卷可查（原審卷一第69頁、卷二第123頁）等一切情狀，各量處如附表一、二、四各編號「主文欄」所示之刑；另考量被告所為上揭犯行，犯罪時間相近，所侵害法益之同質性較高、數罪對法益侵害之加重效應較低，且自白犯行，有效節省司法資源，因而定其應執行刑有期徒刑7年。另就沒收部分，說明①就事實一㈠至㈣部分，販賣第三級毒品犯行所收取之對價，均屬被告之犯罪所得，且該犯罪所得中，有2萬元業為警查扣（即扣案附表三編號10之現金4萬8,800元中的2萬元部分），已據被告於原審供明在卷（原審卷二第84頁），而被告事實一㈠部分之附表一編號9至12、事實一㈡部分之附表二編號3、事實一㈢、㈣犯行時間，為最接近106年11月29日被告為警查獲而扣得2萬元犯罪所得之時間，應認上開7次犯行之犯罪所得（除附表一編號9之500元外）皆已扣案，應於各該罪刑項下，依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，其餘未扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②扣案之附表三編號8所示之行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有與本案購毒者聯繫毒品交易事宜使用；附表三編號4所示之物係被告所有提領本案購毒者所匯款項之用（除事實一㈡後段為現金交易外）；附表三編號5至7所示之物，係被告所有供秤重、分裝及包裝第三級毒品之用；諸此皆業據被告供明在卷（原審卷二第84頁），可認均係被告所有並供犯本案事實一㈠至㈣販賣第三級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪刑項下宣告沒收；③扣案之附表三編號1、2所示之第三級毒品，為被告未及售出之咖啡包及愷他命，係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違禁物，併同無法完全析離之包裝袋，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收；④扣案之附表三編號3、9、11所示之物，非屬違禁物，又無證據證明與被告本案所涉犯行具有關連性，不予宣告沒收。經核其採證認事用法均無違誤，量刑亦屬允當，應予維持。

㈡檢察官上訴意旨略以：①被告於106年11月30日警詢時，就員警以「你是否於106年11月6、7月至今以你微信通訊軟體『賴來來』帳號與林宜澄、陳佩茹、李浩瑀、葉俊廷等不特定多數藥腳聯絡販買毒品事宜，你再將渠等藥腳所要購買之毒品種類、數量置於紙盒內，於紙盒上書寫收件之地址與聯絡電話，再以不知情之計程車司機按地址送件予渠等藥腳，由渠等藥腳支付計程車資，渠等藥腳收件後，再匯款至你所提供之中國信託商業銀行000-000000000000帳號支付購毒款項？」之問題，固答稱：「是的沒錯」等語（偵卷一第17頁），然上開問題屬概括詢問，依該問題之問法及回答內容，對於販毒基本構成犯罪要件，包括毒品金額、種類、交易時間、地點等，均無法令人辨識其所指為何。又被告於106年11月30日原審法院羈押庭時，就法官以羈押聲請書及移送書所載犯罪事實詢問意見時，答以「我承認，我有如聲請書所載。李浩瑀、葉俊廷這兩位我目前沒有印象，但是如果有匯款給我的紀錄，我們應該是有毒品交易，我對這兩位沒有什麼印象」，此部分亦屬概括詢問，且依被告回答之脈絡，被告對於李浩瑀、葉俊廷部分「並未為肯定供述」，僅是「假設回答」。嗣被告於檢察官107年1月18日偵查提訊時，就販賣愷他命予李浩瑀、葉俊廷部分，亦否認有販賣之行為（偵卷三第50頁），且被告於107年1月24日原審法院延長羈押庭時供稱「李浩瑀與葉俊廷部分這兩人我沒有販賣給他們，之前法官有問過我，我不知道他們匯款給我的用意為何，所以我才這樣說，但是我確實沒有販賣給他們」等語（原審107年度偵聲字第9號第19頁），益徵被告就前次羈押庭（106年11月30日）法官訊問關於其販賣愷他命予李浩瑀、葉俊廷部分非屬自白。是本件應認被告對於販賣第三級毒品愷他命予李浩瑀、葉俊廷部分，「於偵查階段從未自白」，原審認被告於警詢、羈押庭曾有自白，而依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減刑，有判決違背法令之違誤。②本案被告合計犯販賣第三級毒品罪共18罪，加計其另犯之販賣第三級毒品未遂罪之刑期，原審判決被告應執行有期徒刑7年，雖符合法定應執行刑之外部性界限。然被告利用不知情之不特定計程車司機運送毒品，增加查緝之困難，使毒品之散佈範圍因計程車司機之運送而更加擴大，被告所為已助長毒品流通、氾濫，致生危害於社會，戕害國民身心健康，對於社會秩序危害程度非輕，實值非難；參酌社會常情，一般民眾亦期待多次販毒者由法院科以合理、符合正義之處罰，是就被告之行為整體觀之，自應予以較高之非難評價，於定數罪併罰之執行刑時，不宜與各罪所處合併刑期顯不相當，始符公平正義原則。原審判決於行使本件定應執行刑之職權時，僅定應執行刑為7年，顯屬過輕，難收懲儆之效，有違比例原則、平等原則、責罰相當原則等內部界限支配，並有輕重失衡之情形云云。

㈢被告及其辯護人上訴意旨略以：①被告供出其毒品來源上游係綽號「小雨」之葉峻宇，葉峻宇因而為警查獲，故除事實一㈤部分外，其餘被告所犯事實一㈠至㈣部分，亦應均有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用；②被告販賣之第三級毒品數量及所得價金皆非鉅，且被告皆已坦承犯行，其惡性情節與毒品中、大盤之毒販有所差異，請求依刑法第59條規定酌減其刑；③原審量刑及定應執行刑均屬過重，請求從輕量刑云云。

㈣經查：

⒈就檢察官上訴意旨①部分及被告上訴意旨①、②部分，均業經詳加指駁說明如前，此部分上訴皆為無理由，均應予駁回。

⒉就檢察官上訴意旨②部分及被告上訴意旨③部分，按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法（最高法院72年度台上字第6696號判例、99年度台上字第189號判決意旨參照）。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重(最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照)。查原審判決就被告所為各次販賣毒品犯行之量刑部分，已於理由內說明其審酌之量刑事由，復已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列一切情狀而為量刑。就定應執行刑部分，亦已考量被告所為19次販賣毒品犯行，罪名相同，犯罪時間均密集分布於106年6月至11月間，且販賣對象僅李浩瑀、葉俊廷、陳佩茹、林宜澄等4人，犯罪時間及犯罪所侵害法益之專屬性或同一性尚屬集中，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，因而依多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯19罪之宣告刑，定其應執行刑為有期徒刑7年，難認原審判決之定刑有何過輕或過重之虞。據上，原審之量刑及定刑並未逾越法定刑度，亦無裁量濫用之情形，所量之刑亦屬允當，自難指為違法或不當。檢察官及被告此部分上訴均無理由，皆應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官張嘉婷提起公訴，檢察官陳貞卉提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。