臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

江朝欽

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第449號，中華民國108年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度毒偵字第4527號、107年度偵字第31920號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江朝欽前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以88年度毒聲字第3843號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由同法院以88年度毒聲字第7058號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院以89年度毒聲字第2385號裁定停止戒治，於89年5 月17日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，迄89年11月19日期滿停止戒治未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署（現更名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官以90年度戒偵字第892號為不起訴處分確定。其後又：①於強制戒治執行完畢釋放後5年內因施用毒品等案件，經同法院以94年度訴字第146 號判決分別判處有期徒刑9月、6月，應執行有期徒刑1年1月，嗣經上訴，經本院以94年度上訴字第3400號上訴駁回後確定，又經本院以96年度聲減字第65號減刑為有期徒刑4月又15日、3 月，應執行有期徒刑7月確定（下稱甲執行案）；②因施用毒品案件，由臺灣桃園地方法院以95年度訴緝字第179號判決判處有期徒刑10月確定，復經同法院以96年度聲減字第4152號裁定減為有期徒刑5 月確定；③因施用毒品案件，經同法院以96年度審訴字第111 號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定。上揭②、③之案件，經同法院以96年度聲字第2720號裁定減得之刑定應執行刑有期徒刑8月確定(下稱乙執行案)。甲、乙執行案接續執行，於97年2月5日假釋出監，所餘刑期付保護管束，於97年2月20日期滿假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢。詎其仍不知悛悔，竟分別為下列行為：

㈠基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年7月3日晚間10時許，在其桃園市○○區○○○路00號10樓居所內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用海洛因1次。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年7月3日下午2時許，在上開居所內，以將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

㈢基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及寄藏禁藥之犯意，於107年7月3日晚間10時30分許，在上開居所內，受真實姓名、年籍均不詳，綽號「老闆娘」之成年女子之委託，代為藏放海洛因1包（驗餘淨重34.98公克，純質淨重32.6公克）及甲基安非他命2包（驗餘淨重合計44.2026公克，純質淨重35.8469公克）而持有之。

二、嗣江朝欽因另案遭通緝，為警於同年月4日凌晨2時許在桃園市○○區○○○路00號之逸極社區停車場出入口緝獲，並經江朝欽同意搜索後，於其口袋內扣得其自行持有之海洛因1小包（驗餘淨重0.19公克）後，經江朝欽同意至其上開居所內搜索，並扣得其自行持有之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1124公克）、吸食器1組及上開受「老闆娘」寄藏之海洛因1 包及甲基安非他命2包，復得其同意，經警採集其尿液送驗後，檢驗結果確呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命之陽性反應，而悉上情。

三、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面

一、本案並無違法搜索

㈠按刑事訴訟法第131 條之1 規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄。」，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌判斷。再其徵詢及同意之時機，祇須在搜索開始之前表明為已足，非謂受搜索人必須先行填具自願受搜索同意書，方得進行搜索，自無許受搜索人事先同意，卻因遭搜出不利之證物，遲於審判中指稱自願性搜索同意書之出具，係在搜索完成之後，翻言並非事先同意（最高法院99年度台上字第2269號、96年度台上字第5184號、94年度台上字第1361號判決意旨參照）。

㈡證人即查獲警員紀立為於本院審理時證稱：被告因案被通緝，伊等在停車場查獲被告後，搜車子及以拍搜的方式碰到被告口袋有海洛因，要去樓上搜索之前，被告並無表達住處有放任何毒品，之後經被告同意開門與被告一同進入被告屋內，因為沒磁卡無法進入，伊等會同被告由被告開打大門，進入屋內在客廳桌上就看到查扣的物品，因為抓多毒品案後，就知道是毒品了，伊等有讓被告簽自願受搜索同意書，搜索扣押筆錄也是現場簽的等語（見本院卷第178至180頁），並有自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄在卷可佐（見前揭偵查卷第25、29至31頁）。且經本院勘驗查獲當日之現場蒐證錄影光碟，亦未見被告有何非出於任意性而簽立自願受搜索同意書之情形，此有本院109年1月8日勘驗筆錄暨截圖資料在卷可憑(見本院卷第126至128、131至149頁)，參以被告於警詢、偵查及原審審理期間均未曾為警方違法搜索之抗辯，是依卷存事證，尚無從認定被告有何非出於任意性而簽立自願受搜索同意書之情形，足見被告前開所辯，尚無足採，綜上，本案執行搜索程序並無不法，扣案物品與經被告同意採得之尿液檢體暨其檢驗報告，均非公務員違法取得之證據，應認有證據能力。

二、證據能力

㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1、159條之2、159條之3、159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案當事人就下述供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均同意做為證據使用，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，應具證據能力。

貳、實體方面

一、上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且有桃園市政府警察局八德分局被採尿液人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年7月20日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室107年8月8日調科壹字第10723019090號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心107年7月13日航藥艦字第0000000號暨第0000000Q號毒品鑑定書、自願受搜索同意書、桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物品照片等件在卷可參（見107年度毒偵字第4527號偵查卷第25至32、40至47、85、88、96至97、101頁），復有第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重34.98公克，純質淨重32.6公克）、海洛因1包（驗餘淨重0.19公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重合計44.315公克；純質淨重合計35.9838 公克）、吸食器1組等物扣案在卷，足認被告上開任意性自白與事實相符，被告上揭犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦屬於藥事法所稱之「禁藥」，而明知為禁藥而寄藏者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而予以寄藏者，其寄藏行為同時該當於毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法之法理，擇一處斷，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

㈡核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第2項之施用第二級毒品罪；就事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例同條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪。

㈢被告施用第一級、第二級毒品前後而持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣又被告受真實姓名、年籍均不詳、綽號「老闆娘」之成年女子之委託，持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及寄藏禁藥罪，係以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷。

㈤又被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈦本件不符合自首之要件本件被告係因另案違反毒品危害防制條例案件遭通緝，於107年7月4日凌晨2時許在桃園市○○區○○○路00號之逸極社區停車場出入口為警查獲，經同意接受搜索，為警於口袋內查獲藏放在口袋內之含有第一級毒品海洛因成分之粉末1包，復經被告同意後，前往該社區被告之居所，並在被告告知員警有持有第一級毒品海洛因及寄藏禁藥(即第二級毒品甲基安非他命)之犯行前，即遭員警查獲第一級毒品海洛因成分1包及第二級毒品甲基安非他命3 包等情，業經證人即員警紀立為於本院審理時證述明確(見本院卷第178至180頁)，且經本院勘驗查獲當日之現場蒐證錄影光碟，有本院109年1月8日勘驗筆錄暨截圖資料在卷可憑(見本院卷第126至128、131至149頁)，復有自願受搜索同意書、搜索、扣押筆錄等件在卷足參（見前揭偵查卷第25、29至31頁），則在被告坦承有持有第一級毒品海洛因及寄藏禁藥之犯行前，即已先為有偵查權限之公務員發覺，且在被告警詢供認施用毒品之犯行前，已有確切證據足認其涉犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自不符合自首之要件，尚難邀寬減之餘地。被告辯稱本件符合自首之要件云云，亦非可採。

㈧本件並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告固然警詢時供稱：稱毒品來源為「老闆娘」，不知其真實姓名年籍資料，亦無聯絡方法等情（見前揭偵查卷第6頁），是本件並未能實際查獲相關犯罪事證，本件自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，故被告以本件應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，亦非可採。

三、駁回上訴之理由

㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，並審酌被告無故受託保管而同時持有第一級毒品海洛因純質淨重達32.6公克及第二級毒品甲基安非他命純質淨重達35.8469公克，數量非寡，且被告前已因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行完畢，本應澈底戒除毒癮，詎其仍未能戒斷毒癮，竟再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等不良後果之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，實不宜寬縱，惟兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段、寄藏而持有毒品之數量及其犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如原判決主文欄所示之刑。另說明：①扣案之第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重34.98 公克，純質淨重32.6公克）、海洛因1包（驗餘淨重0.19公克）、第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重合計44.315公克；純質淨重合計35.9838公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；又裝載上開毒品之包裝袋，與毒品並無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併諭知沒收銷燬；至鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬；②扣案之吸食器1組，為被告所有供施用第二級毒品所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收；③扣案之夾鏈袋1大袋、電子磅秤1臺，惟尚難證與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑及沒收之宣告亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：本案不構成累犯，且查獲持有第一級毒品及寄藏禁藥部分係違法搜索，被告有自首及供出上游之減刑事由，應予以減輕其刑云云。惟其所辯均不足採，業經本院說明如前，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官孟玉梅到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 許宗和