臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李修仁

選任辯護人

陳稚平律師(法扶律師) 上 訴 人

即被告

廖埕毅

選任辯護人

劉世興律師

黃昱傑律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第607號，中華民國108年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度少連偵字第338號、106年度偵字第29098、29099號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○明知附表編號1 至4 所示之毒品，均係毒品危害防制條例所列之第三級毒品，不得持有純質淨重20公克以上，亦不得以相互混合併加入檸檬紅茶粉等其他物質加工調製之方式，製造第三級毒品，竟基於製造第三級毒品之犯意聯絡，於106 年11月15日晚間11時30分許，在桃園市○○區○○路000號春日旅館512 號房間內，由甲○○提供附表編號1至3之第三級毒品、附表編號5及6之黃色粉末、檸檬紅茶粉末，及附表編號7至10之封口機、攪拌機、小磅秤、分裝袋等物，再由乙○○依甲○○之指示，利用附表編號7至10之器具，將磨成粉末狀含有不同成分之附表編號1至3第三級毒品與附表編號5及6之粉末，依大致之特定比例混摻後分裝及封口，而以此混合不同種類第三級毒品之加工改製方式，共同製造成附表編號4所示含第三級毒品之「咖啡包」，甲○○並允諾販賣後將分給乙○○若干報酬。嗣於翌（16）日上午0時許，甲○○欲將附表編號1之多餘第三級毒品粉末6包攜離旅館時為警盤查，並在甲○○隨身背包內查獲並扣得附表編號1之第三級毒品6包，再經甲○○偕同警員返回512 房再查獲乙○○，並在該房間內扣得附表編號2 至10所示之物，而知上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本院認定上訴人即被告甲○○、乙○○2人犯罪事實之各項證據方法，其中屬供述證據者，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。

二、認定事實之理由：

㈠被告乙○○部分：被告乙○○於上述時間、地點，依被告甲○○之指示，利用附表編號7至10之器具，將附表編號1至3之第三級毒品及編號5、6之粉末，依一定之比例相互混摻後分裝及封口，製成附表編號4之36包毒品「咖啡包」，甲○○並允諾販售後將分給乙○○若干報酬等事實，業據乙○○於偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見少連偵卷第59至60頁反面，原審卷第63頁及反面、176 頁反面至177 頁反面，本院卷第122、208頁），且經證人劉佳瑩於檢察官偵訊及原審審理時證述明確（見少連偵卷第88至89頁，原審卷第162 至172 頁反面），復有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表1 份、現場暨扣案物照片10張、內政部警政署刑事警察局107年2月2日刑鑑字第1068015598號鑑定書、桃園市政府警察局桃園分局同安派出所職務報告及扣押物品目錄表各1 份等在卷可證（見少連偵卷第26至30、33至35、91至93、106 至107 頁），並有附表所示之第三級毒品、黃色粉末、檸檬紅茶粉末、封口機、攪拌機、小磅秤、分裝袋等扣案可佐，足認乙○○自白與事實相符，上開事實堪以認定（至於被告辯稱其所為非屬毒品危害防制條例第4條第3項之「製造」行為，詳後述）。

㈡被告甲○○部分：訊據被告甲○○固不否認曾於106 年11月15日晚間11時30分前某不詳時間購入如附表編號1 之6 包毒品，且於當日晚間11時30分許前往春日旅館512 號房，嗣下樓時在旅館電梯口為警查獲等情，然矢口否認有何與乙○○共同混合、分裝及製造第三級毒品之犯行，辯稱：附表編號1之6 包毒品是其自己要吸食的，案發當日因為乙○○和劉佳瑩要去春日旅館休息，其就一起去旅館洗澡，其進去洗澡時乙○○還沒有拿出毒品和器具，其洗完澡後一看到毒品和器具就立刻離開，乙○○在房內分裝毒品的行為與其無關云云。其辯護人辯護略以：⒈扣案之分裝器具係如何攜至春日旅館，乙○○與劉佳瑩所述有出入。⒉依劉佳瑩證述，甲○○向乙○○表示要交付300 包毒品，但本案扣案之咖啡包只有36包，依甲○○、乙○○進入春日旅館512 號房起至為警查獲止，歷時30分鐘，可認分裝300 包咖啡包需4 小時的時間，但其等僅登記2 小時之休息時間，是劉佳瑩所述顯然與事實不符。⒊乙○○於警詢時雖指認甲○○，然其陳明不知悉分裝毒品後可獲得多少報酬，卻於原審審理時表示可獲取新臺幣（下同）5,000 元報酬；且乙○○於偵訊時稱伊係受「馬伕」指示分裝毒品，嗣又稱此係甲○○指示伊如此陳述，但乙○○於偵訊時有律師陪同，且有機會與律師討論案情，卻未相信律師而相信甲○○，顯與事理不符。是不足認定甲○○有與乙○○共同為本案犯行等語。經查：

⒈被告甲○○曾於106 年11月15日晚間11時30分前某不詳時間購入如附表編號1 所示之毒品，並於106 年11月15日晚間11時30分許前往春日旅館512 號房，嗣為警在其身上查獲附表編號1之6包毒品等情，為甲○○供承在卷（見原審卷第83至85頁反面、176 頁反面至177 頁反面，本院卷第209頁），且經證人即同案被告乙○○於原審審理時、目擊證人劉佳瑩於檢察官偵訊及原審審理時證述明確（見少連偵卷第88至89頁，原審卷第150 頁反面至172 頁反面），復有桃園市政府警察局桃園分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據及扣押物品目錄表1 份、現場暨扣案物照片10張、內政部警政署刑事警察局107年2月2日刑鑑字第1068015598號鑑定書、桃園市政府警察局桃園分局同安派出所職務報告及扣押物品目錄表各1 份等在卷可證（見少連偵卷第26至30、33至35、91至93、106 至107 頁），並有附表所示之第三級毒品、黃色粉末、檸檬紅茶粉末、封口機、攪拌機、小磅秤、分裝袋等扣案可佐，此部分事實，自堪認定。

⒉證人即共同被告乙○○於原審審理中證稱：106 年11月15日晚間8 、9 點時，其跟劉佳瑩及1 名朋友在逛夜市，甲○○打電話給其相約在他家樓下見面，並開車載其和劉佳瑩去春日旅館，其和甲○○見面時他跟其說東西很多，要其幫忙他分裝好，幫他分完後，其會有一些錢，旅館房間是其和甲○○一起開的，其及甲○○就在房間內分裝毒品，甲○○先把身上的毒品拿下去就被警察查獲，當天扣到的封口機、分裝袋等器具是甲○○在幾週前給其的，跟其說要工作用，其大概知道是要分裝毒品，毒品是當天甲○○載來的，其幫忙拿去旅館房間內，甲○○要其分裝的毒品是在旅館被查獲的那些，當天是其第一次分裝毒品，咖啡包內容成分的比例是甲○○跟其說的，他跟其說這包東西大概抓0 點幾左右，還有檸檬紅茶粉也是抓大概，調配比例由其負責，甲○○身上被警察查獲的毒品本來是一顆一顆的，甲○○把它打散後就拿去車上放，當天進去春日旅館目的是分裝毒品，甲○○沒有在旅館內洗澡等語（見原審卷第150 頁反面至162 頁）。是依乙○○之證詞，於春日旅館扣得如附表所示之毒品及器具，均為甲○○所有，而甲○○與乙○○於106 年11月15日一同前往春日旅館512 號房，正係為了將毒品磨成粉末，並由乙○○依甲○○之指示，將不同毒品粉末與檸檬紅茶粉等粉末相混合，再分裝成如附表一編號4之毒品「咖啡包」，事後甲○○再給付乙○○若干報酬。

⒊證人劉佳瑩於檢察官偵訊及原審審理時均一致證稱：其和乙○○於105 年至107 年間交往，交往時住在一起（桃園市○○區○○○街00號），當天其和乙○○原本在逛夜市，甲○○打電話給乙○○，乙○○說要去找甲○○，其說其也要去，甲○○就開車載其及乙○○一起去春日旅館，甲○○要乙○○幫忙裝東西，就是裝後來被警察扣到一包一包的粉，甲○○還沒下樓前，有用機器在磨他帶的一顆不知道甚麼東西，磨碎很像粉，他就帶著磨碎的2 包粉下去了，當天扣到的物品都是甲○○的，在被抓之前，甲○○把攪拌機、封口機、磅秤及分裝袋借放在其家，被抓的當天，甲○○才跟乙○○說要拿，乙○○就帶機器給甲○○，現場扣到的毒品是甲○○拿出來的等語（見少連偵卷第88至89頁，原審卷第162 至172頁反面）。劉佳瑩上開證述內容，核與證人乙○○前開所述相符，益徵乙○○所言非虛，甲○○確實是為了與乙○○共同混合、分裝毒品而駕車搭載乙○○前往春日旅館，且附表所示之毒品及器具，均為甲○○所有且提供，再由乙○○依甲○○之指示混合、分裝。

⒋乙○○於檢察官偵訊時固曾證稱係「凱悅馬伕」請其分裝毒品，與甲○○無涉云云（見少連偵卷第61頁）。然查：

⑴乙○○於原審審理時證稱：在地檢署做筆錄前，其和甲○○拘留在一起，甲○○說如果不照他的講，可能就不會交保，其當時有點害怕，就照他的講，他跟其說扣案的物品是去凱悅跟馬伕拿的，其沒有問律師講馬伕請其分裝比較容易交保是不是真的，其只想要交保等語（見原審卷第154 頁反面、157 頁），即已陳明其於

而係甲○○要其配合串證之偽證。

⑵證人劉佳瑩於警詢時對於旅館房間內查扣之毒品及各式器具係何人所有、係如何攜至現場、甲○○與乙○○前往該處之目的等節，均一概供稱不知（少連偵卷第20至22頁），於檢察官偵訊及原審審理時即作出前述與乙○○一致之證詞，其於原審審理時更證稱：其於檢察官偵訊時之陳述是真的，其只有在警局時跟甲○○和乙○○坐在一起，其他時間就跟他們分開，在警局時，其沒有聽到甲○○和乙○○做筆錄的情形，在本案發生後，其和乙○○的家長沒有讓其二人見面，其在地檢署做筆錄前，沒有跟乙○○討論過，其在警局做筆錄時都說其不知道，到檢察官那邊時，其父親要其老實說就好等語（見原審卷第168 頁反面至170 頁）。由是可見，劉佳瑩於警詢及檢察官偵訊時，均不知悉甲○○與乙○○之陳述內容，若其確有維護乙○○之意，於警詢及偵訊時自可陳稱乙○○與分裝毒品無涉，甚或於偵訊時維持其於警詢時之陳述，一概陳稱不知情，焉需於偵訊時具結後做出不利於乙○○及甲○○之證詞。以此可見，劉佳瑩上開於偵訊及原審審理時所為之證述應屬可信。準此，乙○○於原審審理時之證述，既與劉佳瑩於檢察官偵訊及原審審理時之證述均相符一致，應可憑採，至乙○○上揭於檢察官偵訊之證詞固有利於甲○○，然難認屬真實，並不足採。

⑶甲○○辯稱當天是乙○○和劉佳瑩要去春日旅館休息，其就一起去旅館洗澡，其後來看到毒品及分裝器具時就立即離開現場云云。然此情不惟乙○○及劉佳瑩均否認之，且甲○○為何要在乙○○與其女友至旅館休息之際，前往同一房間「洗澡」，亦顯與一般常情相違。更何況本案係甲○○自己攜帶附表編號1之6包毒品，自春日旅館512號房間下樓之時，為警當場查獲，而其自該房間攜出之6包毒品，內容物與警方嗣後在該房間內查扣之附表編號2至4之毒品，完全相同；倘若乙○○在房間內混合、分裝毒品之事與其無關，其又一看到乙○○有混合、分裝毒品之行為即立馬離開現場，則為何會在其身上查扣與房間內完全相同之毒品？參以乙○○及劉佳瑩之上述證詞，足見旅館房間內之附表編號2至10之物，確均係甲○○所有，且正係甲○○指示乙○○將各種毒品及粉末混合、分裝，至為明確。甲○○上開辯解，顯不足採。

⑷甲○○之辯護人又辯稱：乙○○於檢察官偵查中，尚曾利用休庭時機與其辯護人討論案情，如確有乙○○所稱甲○○要求串供之情事，其何有可能不將實情告知辯護人，並向辯護人確認如依甲○○要求方式陳述是否確更易獲交保？可見並無乙○○所稱甲○○要求串供之情云云。惟乙○○於原審審理時已明確陳述，其在檢察官偵查中相當害怕，擔心如果不照甲○○說的方式講，可能就不會交保，其當時只想要交保等語，此均如前述。是以當時乙○○之心情及立場觀之，其所念茲在茲者無他，惟僅避免被羈押一事而已，而其當時（106年11月16日晚間9時30分許）甫被查獲逮捕未及一日，對法律程序不熟悉，亦無從知悉偵查機關究竟掌握哪些重要證據，更不知檢察官會否向法院聲請羈押、法院又會以何標準決定是否羈押，辯護人又係其母王寶俐委任（偵29099號卷第43頁），其與辯護人則僅有一面之緣，毫不熟識，尚未建立相當信任關係，是在此等混沌不明情形下，自覺孤立無援、無所適從，而僅能完全仰賴、信任自己最為熟識之甲○○一人之言，未敢與辯護人多加討論，亦與常情無違。是甲○○之辯護人上開辯解，亦不足採。

⑸綜上各節，乙○○於檢察官偵查中證稱係「凱悅馬伕」指示其混合、分裝毒品，與甲○○無關云云，顯係配合甲○○串供之偽證，自不足為有利於甲○○之認定。

⒌辯護人又辯稱本案扣得之分裝毒品器具究係如何攜至春日旅館一事，被告乙○○與證人劉佳瑩所述不符；又乙○○分裝毒品究可獲得多少報酬前後所述亦有不一，難認其等證述與事實相符云云。查：關於分裝毒品器具被攜至旅館之過程，乙○○於原審審理時以證人身分作證時，先證稱：這些分裝毒品之器具，是被告甲○○在前幾週先拿給其的，甲○○說先放其這裡，其就放在其與劉佳瑩當時位於桃園市桃園區大德一街的同居住處，案發當天因甲○○有先打電話告訴其要到旅館分裝毒品，要其把分裝器具帶著，其就隨身攜帶這些分裝器具等語（原審卷第152、155反面至156頁）；嗣改稱：關於此點其有點忘記了，好像是其先叫友人的弟弟把分裝器具從大德一街住處拿給其友人，再由其友人拿過來給其，好像是這樣，又好像不是，有點忘了等語（原審卷第158頁）。而證人劉佳瑩於原審審理中卻證稱：扣案的分裝器具都是甲○○的，因為甲○○在案發之前有將扣案的分裝器具借放在伊家中（即上述大德一街住處），伊就放在床頭櫃裡面，案發當天伊與乙○○在逛夜市，乙○○接到甲○○的電話，乙○○就說要去找甲○○，因為甲○○跟乙○○說要拿借放在伊家中的分裝器具，乙○○就跟伊先騎車回家拿，之後伊忘記甲○○是如何過來的，只記得是甲○○開車載伊及乙○○一起去春日旅館等語（原審卷第162反面至172頁）。以此可見，關於分裝器具究係如何被攜到春日旅館一事，乙○○與劉佳瑩所述確有不符。然乙○○亦已明確證稱，關於分裝器具被攜至旅館之過程，其已記不清楚，也根本無法確定是否正確。且本案重點在於扣案之附表編號1至10之物係何人所有，及被告2人是否確有混合扣案之毒品及粉末等行為，至於分裝器具係如何攜至旅館一事，就本案而言，實屬無關宏旨之細節性事項，一般人本就不會特別記憶，更遑論乙○○及劉佳瑩於原審作證時距案發時間已久，是對此等細節過程有所遺忘或誤植記憶，本屬至為自然之事。因此，乙○○及劉佳瑩對於上開細節事項之證詞，雖有相互不一致之瑕疵，但其2人對本案之主要基本事實之證述均屬一致，已如前述，其2人之證詞可信度當無疑問。是甲○○及辯護人上開所辯，亦無足採。

⒍綜上所述，甲○○確有於案發時間、地點，提供其所有之附表編號2至10之毒品、粉末、分裝器具，要求乙○○依其指示共同混合毒品、分裝之事實，即堪認定。

㈢甲○○及乙○○所為係製造第三級毒品之行為：

⒈依新修正毒品危害防制條例第9條第3項之修法意旨，將多種毒品相混合應屬毒品之「製造」行為：毒品危害防制條例第9條於109年1月15日修正公布（公布後6個月施行，即自109年7月15日施行），修正後該條第3項明定：「犯前5條之罪（包括同條例第4條製造毒品罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條雖係被告2人犯本案後修正，然參酌其修正理由：「本條第三項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條至第八條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」是依新修正本條例第9條第3項之修正及規範意旨，立法者係認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用，更容易造成毒品之擴散，危險性更高，故更應針對此等混合型新興毒品之製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。且就本次所修正混合毒品加重其刑之規定同樣適用於同條例第4條製造毒品罪乙情觀之，堪見立法者顯然無意將混合毒品行為排除於「製造」定義之外，反足認立法者係認為將不同品項毒品相混合，亦屬「製造」。以此而論，將不同品項之毒品相混合，以成一新特定毒品，應屬毒品之「製造」行為，與立法意旨並不相違。

⒉最高法院認為「製造」之重點不在改變其化學或物理型態，只要有「加工改製」行為即屬「製造」：按刑事法上所謂製造行為，乃指利用各種原、物料予以加工，製作成特定目的之產品。是凡在該特定目的完成前，所採取之一切人為措施，均屬之。其著手，當自為該特定目的，而於原、物料施加人工之際，即已開始。且由原、物料製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為，不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等，均應成立製造毒品罪（最高法院99年度台上字第7730號，102年度台上字第2477號，104年度台上字第2956號，105年度台上字第1159、2181、2936號，106年度台上字第104、1085號，107年度台上字第1743、3789號等判決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第4條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合使之質變而成毒品外，或就原有原料加以化合另成新品劑者外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內（最高法院94年度台上字第6837號，99年度台上字第4992號，101年度台上字第109、501、4089、6147號，102年度台上字第3716號判決意旨參照）。以上均為最高法院目前之一致見解。依此，所謂「製造」行為，其重點並非在改變原有物質之化學型態（使物質之原有分子重新組合排列，而產生新的分子或物質）或物理型態（物質本身的組成分子沒有發生變化，而僅使組成物質之分子距離發生變化，故未產生新的分子或物質），而在於有無對於原有之毒品原、物料進行加工或改製之行為；如有，即使該加工改製行為並未使原有毒品之原物料發生化學變化，而僅是改變其物理型態（例如：改變外觀型態），亦屬「製造」行為。因此：⒈在製造甲基安非他命過程中，即使係將原本已含有甲基安非他命成分之「鹵水」，進行過濾、烹煮、冷凍純化結晶等步驟，使之去除雜質，而成量小純度高之甲基安非他命結晶成品，該過濾、烹煮、冷凍純化結晶等過程中，縱有部分加工行為未改變原本之化學結構，而僅是提升純度、賣相及使之便於施用，即僅改變其外觀物理型態，亦屬「製造」；即使僅將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或單純使潮濕之毒品乾燥化等，亦均屬「製造」（最高法院106年度台上字第1085號判決意旨參照）。⒉將第三級毒品硝甲西泮之原料，依比例調配攪拌，壓製成錠，使之易於持有、保存，亦屬「製造」（最高法院101年度台上字第4089號判決事實參照）。⒊將甲基安非他命溶解於水，混入所製成之對氯安非他命粉末後，打錠成型，僅涉及物理上之形狀變化，亦屬「製造」（最高法院102年度台上字第3716號判決事實參照）。⒋將硝甲西泮粉末之主原料與其他副原料混合攪拌、烘乾、打錠成「一粒眠」藥錠，亦即透過加工而製成新型態外觀之藥錠，亦屬製造（最高法院101年度台上字第109號判決事實參照）。⒌將硝甲西泮磨成粉末後，加入一定重量之「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮」（亦為第三級毒品），再注入礦泉水稀釋，予以混合調製，此等加工調製行為，不論製成品名稱為何，亦屬「製造」（最高法院104年度台上字第2956號判決事實參照）。

⒊依前述最高法院向來見解，即使未改變毒品之原物料化學型態，而僅是改變其外觀之物理型態，只要有「加工改製」之行為，即屬毒品危害防制條例第4條所禁止之「製造」行為。由是，即使是情節最輕微之將毒品「粉末」壓製賦型為「錠劑」，亦屬「製造」；而本案被告2人係將不同之第三級毒品「甲苯基乙基胺戊酮」、「氯乙基卡西酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基以機胺戊酮」，併同檸檬紅茶粉等粉末，混合調製，而成一俗名「咖啡包」之新型態毒品，其效用更強、危害性更大，情節較單純將「粉末」壓製賦型為「錠劑」，顯然更為嚴重，依舉輕以明重之法理，自應認屬「製造」行為。再以，本案情形與前述最高法院104年度台上字第2956號判決之基本事實，即將硝甲西泮磨成粉末後，加入其他第三級毒品，再注入礦泉水稀釋而予混合調製等情，核屬一致；該案行為人所為既屬「製造」毒品，依相同事物應為相同處理之法理，並未遏止新興毒品氾濫之修法意旨，本案亦應為相同之認定，即亦屬毒品之「製造」行為。

⒋綜上各節，本件被告2人將不同種類之第三級毒品，併同其他檸檬紅茶粉等調味劑粉末，相互混合、調製以加工，係屬毒品危害防制條例第4條第3項所定之「製造」行為，當可認定。

㈣綜上各節，甲○○、乙○○有於事實欄所載之時間、地點，以混合、調製不同種類毒品之方式，共同製造第三級毒品，事證明確，至堪認定，均應依法論科。

三、論罪：

㈠核被告甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3 項之製造第三級毒品罪。被告2人持有如附表編號1 至4所示純質淨重合計20公克以上第三級毒品之低度行為，為製造之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告2人於本案係共同以混合調、製毒品之方式，共同製造第三級毒品，所為係構成毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，已如前述，並非犯同條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，此部分公訴意旨尚有未合，惟因基本社會事實同一，本院亦已告知被告2人此部分罪名，無礙於被告2人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

㈢被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以104年度桃簡字第1282號判決判處有期徒刑5 月確定，於105 年12月21日徒刑執行完畢出監，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌其有持有第三級毒品純質淨重20公克以上及販賣第三級毒品未遂之犯行紀錄，復再犯本案同質性之犯罪，顯非初犯，足見其對刑罰反應力薄弱，猶有矯正必要，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈤按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查被告乙○○就本案犯行，於偵查、原審及本院審判中均自白不諱，應依上揭規定減輕其刑。又被告甲○○係因神情緊張遭警盤查，經其同意搜索後為警扣得附表編號1 所示之6包毒品而查獲，並非被告乙○○所供出，此有卷附桃園市政府警察局桃園分局同安派出所警員職務報告1 份為憑（見少連偵卷第106 至107 頁），是乙○○並無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，併予說明。

㈥按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。本案查獲過程據警員職務報告所載，係警員發現被告甲○○神情緊張可疑，經其同意搜索發現隨身包包內有附表編號1之6 包疑似毒品白色粉末，且甲○○供稱自春日旅館512 號房離開，經其偕同警員返回512 號房查看，見房內桌上有疑似毒品白色粉末及封口機、攪拌機等情（見少連偵卷第106 頁），是本案警員係在徵得甲○○同意後，搜索扣得附表編號1 所示之毒品，而非甲○○在警方未發覺前即主動坦承犯行並交出，核與上揭自首規定並不符合，被告甲○○及其辯護人於原審主張符合自首要件等語（見原審卷第78頁及反面），非屬有據，併此敘明。

㈦按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告2人所犯之製造第三級毒品罪，法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科700萬元以下罰金」，刑責極重。而其2人被查獲之毒品固非微量，一旦流通市面將對社會治安產生相當程度之危害，被告甲○○亦未坦承犯行，然觀諸其2人現年均僅20餘歲，年紀甚輕；所實施之製造行為，係將不同種類之第三級毒品混合、調製及分裝，無須任何高深之製毒知識及器具；又其2人係於旅館房間內，在尚未將全數毒品粉末分裝完畢前即為警查獲，對社會治安之整體侵害程度尚小；且被告乙○○自查獲之初即坦認犯行，又係圖謀小利方觸法，對所犯亦深表悔意。綜上各情，如予被告甲○○依前述刑法第47條第1項加重其刑後之最輕刑度，予被告乙○○依前述毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之最輕刑度，均有情輕法重之過酷情形，在客觀上足以引起一般人之同情，是均依刑法第59條規定酌減其刑；並就被告甲○○部分，與前揭累犯加重事由，依刑法第71條規定先加後減之；就被告乙○○部分，則與前述毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，依刑法第70條規定遞減之。

四、撤銷原判決之理由：

㈠原審認被告2人罪證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告2人於本件所為，應係構成毒品危害防制條例第4條第3項製造第三級毒品罪，理由已詳如前述；原審認被告2人係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，認事用法自有未合。

㈡被告甲○○上訴主張其並無與乙○○共同混合、分裝本案毒品之犯行，扣案物亦非其所有，本案與其無關云云。惟本案係由被告甲○○備齊附表之毒品及各式器具，再指示並與被告乙○○共同混合、調製及分裝為毒品咖啡包，已如前述，是其上訴意旨顯不可採。被告乙○○上訴主張伊於本件犯罪情節輕微，又未取得任何報酬，且自偵查開始即坦認犯行，現亦有正常工作，是應宣告緩刑為適當等語，尚非無理由（詳後述），且原判決亦有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

五、量刑：

㈠爰審酌被告甲○○、乙○○不思循正當途徑獲取所需，竟為賺取不法利益，共同藉由將不同種類之第三級毒品混合、調製之方式製造第三級毒品，且數量非微，一旦流通在外，不惟對施用者之身心造成更大傷害，亦將對社會治安造成極大危害。兼衡被告2人尚未出售即遭警查獲，被查獲之毒品數量非微，倘成功出售獲利應甚鉅。復審酌被告2人之犯罪動機、目的、手段，及本案係由被告甲○○主導，所扣得之毒品及分裝器具均係甲○○所提供，被告乙○○則係依甲○○指示混合調製及分裝。另甲○○始終否認犯行，一再飾詞狡辯，顯無悔意；被告乙○○則自查獲開始即坦認犯行，尚見悔意之犯後態度。再甲○○自述高中肄業，曾從事生命禮儀及養殖業之工作，經濟狀況普通；被告乙○○自述高中肄業，賣鹽酥雞，經濟狀況普通等語等一切情狀，分別量處如主文第二項及第三項所示之刑，以示懲儆。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。