臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

陳宛琳

選任辯護人

陳家慶律師（扶助律師）

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第7號，中華民國108年7月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第9143號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳宛琳為李清文之妻，明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣，竟與李清文共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，於民國104年6月17日下午1時43分許，以0000000000號行動電話與葉健良所持用之0000000000號行動電話聯繫，約定於該日晚間6時許見面交易第一級毒品海洛因，嗣於該日晚間6時15分許，葉健良以上開行動電話與陳宛琳聯繫，依陳宛琳之指示，前往新北市○○區○○○路0號「蝴蝶谷大飯店」320號房等候陳宛琳、李清文交付毒品，俟陳宛琳、李清文向真實姓名年籍不詳、綽號「阿亮」之人取得毒品海洛因後，於該日晚間8時至9時許，在上開飯店房間內，將海洛因2包交付葉健良，葉健良則當場交付購毒價金新臺幣（下同）2,000元予李清文收受，而完成交易（李清文上開共同販賣第一級毒品犯行，經臺灣新竹地方法院以106年度訴字第111號判處罪刑，上訴由本院108年度上訴字第559號、最高法院109年台上字1855號判決均駁回上訴確定在案）。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署核轉由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用上訴人即被告陳宛琳之自白，並無不法取得情事，且與事實相符；其他審判外陳述之供述證據部分，亦經檢察官及被告、辯護人均表示同意有證據能力（本院卷第205至208、430頁），經本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法不當情事，因而認為適當，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告於本院審理時，對於上開犯罪事實坦承不諱（本院卷第472頁），核與證人葉健良所證：伊於104年6月17日到旅館找被告、李清文買海洛因，因為他們身上剛好沒有，就改約晚上，他們將2次用量的海洛因交給伊，伊再把價金2,000元交給李清文等語相符（他字第439號卷二第41、107頁），並有共犯李清文於偵訊時供稱：104年6月17日與葉健良的通聯，一開始說話的女聲是被告，葉健良透過被告問伊有沒有海洛因，後來由伊接電話，叫葉健良晚上6點多過來拿，後來葉健良再打電話與被告通話，問彼等人在哪裡，被告告知是在三重天台廣場，葉健良表示快死了、很熱，被告就告知葉健良彼等在蝴蝶谷飯店，接著葉健良打電話來說他到了，問是在幾號房，被告就告知是在320號房，並叫葉健良等一下，這是因為伊與被告在等藥頭過來，在等的時候，葉健良就先給伊2000元，到了晚上8、9點，彼等回到飯店，由被告將2小包海洛因交給葉健良等語可佐（他字第439號卷二第141至142、147頁）。此外，並有卷附0000000000號行動電話與葉健良所持用之0000000000號行動電話於104年6 月17日下午1時43分許至同日晚間6時15分許之通訊監察譯文足稽（他字卷二第9 頁至第10頁），足認被告上開認罪自白與事實相符，堪予採憑。

二、雖被告於本院審理時一度辯稱，僅是幫李清文將海洛因交給葉健良云云。然按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；且實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。查證人葉健良於警詢時證稱：伊是跟他們夫妻（按指被告及李清文）購買等語（他字第439號卷二第19頁），復於偵訊時明確證稱：伊在聯絡的時候，被告及李清文都有與伊對話，交易的時候兩人都在場等語（他字第439號卷二第41頁），已可見被告就與葉健良間之毒品海洛因交易之構成要件行為，確有參與其中，而非僅是居於提供助力之角色。被告明知李清文以行動電話供作聯繫販賣毒品之工具，仍接聽電話聯絡交易地點，並進而為交付毒品等構成要件之行為，足認被告並非僅是參與構成要件以外行為，自應負共同正犯之責。被告此節所辯，不足採信，應以其嗣所為認罪自白，較為可採。

三、再辯護人為被告辯稱：被告領有輕度身心障礙證明，本案行為時有因精神障礙或心智缺陷而致辨識能力欠缺云云。查被告領有身心障礙證明一節，固有該證明附卷可憑（原審訴字卷一第107頁），然經本院當庭播放被告105年1月18日警詢錄影檔案勘驗結果：被告於警詢時對於年籍資料回答流暢，對於警察所詢問題亦無表現疑惑或不解之狀況，均能立即回答，且能清楚辨識警察所詢有關陳威宏之購毒對象，說出是綽號「小烏龜」之女子，描述該名女子之姓名、年次及何以居住在基隆市基金一路地址之緣由，有本院勘驗筆錄在卷足稽（本院卷第428至429頁），由被告於警詢中應答流暢之狀況，實有別於一般具精神障礙或心智缺陷者之反應，已難認被告於案發時有辨識能力欠缺之情。況被告於本案檢察官偵訊時，亦能清楚說出104年6月17日當天其與葉健良各次電話通聯之內容所指（他字第439號卷二第143至144頁），倘於案發時有辨識能力低落之狀況，何能清楚記憶陳述相關通話細節？益徵被告於本案毒品交易當時，其辨識能力並無因精神障礙或心智缺陷而有所低落。再經本院調閱被告前於臺北市立聯合醫院中興院區就診之病歷資料（本院卷第239至382頁），被告僅曾於101年11月至104年4月間，因器質性精神病及藥癮就醫，此後即無精神疾病之就診紀錄，此亦有臺北市立聯合醫院109年5月4日回函在卷可佐（本院卷第411頁），是不能僅以被告領有輕度身心障礙證明，即認被告於行為時辨識能力低落。是辯護人此節所辯，不足為被告有利之認定。

四、從而，被告共同販賣第一級毒品海洛因，犯罪事證明確，堪予認定，應依法論科。

參、論罪：

一、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與李清文就本案犯行，具犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

二、累犯之說明：被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第1230號判決處有期徒刑8月、4月確定；因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第8075號判決處有期徒刑3月、3月確定；因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以97年度訴字第4747號判決處有期徒刑7月、7月確定；因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以97年度訴字第2157號判決處有期徒刑8月確定；因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第5204號判決判處有期徒刑7月確定；因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院以97年度易字第3017號判決判處有期徒刑4月、4月確定；因竊盜、偽造文書等案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第107號判決判處有期徒刑4月、4月、4月、6月確定；上開各罪，經臺灣臺北地方法院98年度聲字第2913號裁定應執行有期徒刑5年確定，自97年12月3日起算刑期，於101年9月25日縮刑假釋出監付保護管束，102年10月11日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第59至68、146至147頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，合於刑法第47條第1項累犯之要件。本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告於上開案件執行完畢出監後僅1年餘即再犯本案罪質較重之販賣毒品犯行，顯見其對於前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，主觀惡性較重，因認有加重其刑之必要，爰就販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑以外部分，予以加重其刑。

三、適用刑法第59條規定酌減其刑之理由：

㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

㈡查被告本案共同販賣第一級毒品犯行，雖助長毒品流通，危害非輕，惟其所販賣價金僅2,000元，與大量販售毒品之「中盤」、「大盤」毒販已有明顯區別；且以被告當時係李清文之配偶，而接聽購毒者電話、交付毒品，參與本案販賣毒品犯行之程度與李清文亦有不同；然其所犯係法定本刑死刑、無期徒刑，得併科2000萬元以下罰金之罪，以其上開參與共同販賣毒品之角色分工與犯罪情節，縱使處以法定最低度刑猶嫌過重，而有情輕法重、客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並與前開加重事由（除法定刑死刑、無期徒刑以外部分）予以先加後減之。

肆、原判決撤銷之理由：

一、原審以被告販賣第一級毒品，犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原判決於量刑時並未審酌被告與李清文間之角色分工狀況，且未及審酌被告於本院審理時為認罪陳述之犯後態度，所為量刑自有未妥；又，本案被告與李清文共同販賣毒品之犯罪所得2000元，業由李清文取得，並經另案宣告沒收，及諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，原判決以該2000元為被告之犯罪所得，而於被告之罪刑項下宣告沒收，亦有未洽。被告上訴意旨主張量刑過重，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，為本院依職權所審認，自應予撤銷改判。

二、爰審酌被告明知海洛因為第一級毒品，仍為謀私利，而與李清文為共同販賣毒品犯行，助長毒品流通，戕害他人身心健康，危害社會治安等犯罪動機、目的、手段，與被告共同販賣之毒品數量、所得不多，與李清文間之角色分工狀況，暨犯後終能坦承犯行之態度、素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，予以量處有期徒刑15年2月。

三、沒收：

㈠未扣案之0000000000號行動電話，係被告、李清文用於聯繫本案共同販賣毒品犯行時所用之物，應依刑法第19條第1項之規定，無論屬被告所有與否，均宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至未扣案之犯罪所得2000元部分，按共同正犯之犯罪所得，其沒收或追徵應就各人所分得之數額分別為之（最高法院104年第13次刑事庭會議決議意旨參照）；而所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對犯罪所得無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責（最高法院106年度台上字第3111號判決意旨參照）。查葉健良係將購買毒品之價金2000元交與李清文，業據李清文於偵訊、原審證述在卷（他字第439號卷二第145頁，原審訴字卷一第103頁），此外，卷內並無其他積極證據足認被告有實際分得該2000元之價金，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉孟昕提起公訴，被告上訴，經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 洪于智

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。