臺灣高等法院108年度原上訴字第85號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度原上訴字第85號

上訴人

即被告

張富雄

指定辯護人

袁從楨律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度原訴字第52號，中華民國108 年6 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第4048、4294號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張富雄明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國106 年10月間某日，在其不知情之女友黃惠玲（所涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，經檢察官為不起訴處分確定）位於新竹縣○○鎮○○街00巷00號3 樓之住處內，因真實姓名、年籍均不詳綽號「油條」之成年男子欲向張富雄借款新臺幣（下同）2 萬元，即交付如附表一編號1 所示具有殺傷力之改造手槍1 支、如附表二編號2 所示不具殺傷力之改造手槍1 支，及附表一編號2 所示之子槍23顆（其中19顆具殺傷力，4 顆不具殺傷力；起訴書原記載具殺傷力之子彈共20顆，經公訴檢察官於原審更正為共19顆）作為質押，張富雄因而未經許可無故持有上開具殺傷力之改造手槍及子彈，並藏放於上址。嗣後張富雄因另案於106年12月14日羈押於臺灣新竹看守所，繼而轉入新竹監獄執行，黃惠玲則於107 年2 月7 日因另案羈押於臺灣新竹看守所，其間警方接獲線報，向原審法院聲請核發搜索票，於107年3 月8 日12時15分許，警方持搜索票帶同在押之黃惠玲至上址執行搜索，當場扣得如附表一編號1 、2 所示之槍彈、附表二編號1 所示之改造手槍，以及如附表二編號2 至5 所示之物（此部分與本案無關），始循線查悉上情。

二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮新竹市警察局及海洋委員會海岸巡防署偵防分署新竹查緝隊偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明定。查本件檢察官、被告及辯護人就本判決下列所引被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不予爭執，迄至言詞辯論終結，亦未對該等證據之證據能力聲明異議，原審審酌該些供述證據作成時，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案之證據屬適當，自有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面規定，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）張富雄於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱，核與證人黃惠玲於警詢、偵查中證述之情節（見他字卷第32至33、69至70、114 至115 頁），大致相符，並有海岸巡防總局北部地區巡防局107 年3 月8 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、查獲現場及扣案物照片共18張在卷可稽（見他字卷第36至38、40、41頁、偵字4294號卷第65至68頁、警聲搜卷第8 至12頁），以及如附表一編號1 、2 所示之槍、彈扣案可佐。又扣案如附表一編號1 、2 所示之改造槍枝、子彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法及試射法進行鑑定，鑑定結果如附表一之「扣案物品及鑑定結果」欄所示，亦有內政部警政署刑事警察局107 年6 月25日刑鑑字第1070037910號鑑定書（含槍彈影像19張）、內政部警政署刑事警察局107 年11月12日刑鑑字第0000000000號函各1 份附卷為憑（見偵字第4294號卷第70至72頁反面、原審卷第48頁），堪認附表一編號1 所示之改造手槍係具有殺傷力，且附表一編號2 所示之子彈共23顆，其中19顆亦具有殺傷力，足見被告前揭任意性自白核與事實相符，堪可採信。從而，本案事證明確，被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、子彈之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪。按未經許可持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院96年度台上字第6417號裁判意旨足資參照），是被告未經許可，同時持有複數之具殺傷力子彈，亦僅成立單純一未經許可持有子彈罪，不以其所持有具有殺傷力之子彈數量為複數而成立數罪；被告上開所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪間，係以一持有行為，同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。

㈡關於累犯加重其刑之說明：

⒈被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以106 年度原訴字第3 號判決判處有期徒刑3 月，併科罰金1 萬元確定，嗣有期徒刑於106 年10月24日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

⒉依108 年2 月22日公布之司法院釋字第775 號解釋意旨：刑法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條之比例原則，有關機關應自解釋公布日起2 年內修正之，於修正前，法院就該個案應依解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。亦即在現行刑法第47條第1 項累犯規定修正之前，法院仍得斟酌個案情形，裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適用。查被告前曾於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處罪刑確定，嗣又於106 年間，因持有子彈之違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑3 月，併科罰金1 萬元，甫於106 年10月24日執行完畢，又再為本件持有具殺傷力槍枝、子彈犯行，被告一再違犯罪質相同之犯行，顯見其守法意識及對刑罰反應力薄弱，經審酌其前科情形，並權衡罪刑相當與比例原則，認有加重其刑之必要，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、撤銷改判之理由：

㈠原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①被告係因綽號「油條」之人欲向其借貸款項，而被動收受上開具有殺傷力之槍彈，並非主動持有，且被告收受本案槍彈後，未幾，即於106 年12月14日入監，實際上可自由支配持有上開槍彈之時間僅約2 個月，原審未能詳究被告持有槍彈之動機、原因及實際上可自由支配持有之時間等科刑審酌之事項，致量刑畸重、失衡，而有事實認定未盡完備之違誤；

②又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。而判斷行為人之責任，則應具體審酌其客觀危害及主觀惡性之程度。其中，行為人所造成之客觀危害程度，宜綜合考量犯罪手段及所生之危險或損害；行為人主觀則審酌犯罪之動機、目的及犯罪所受之刺激，宜考量其反社會之傾向及惡質之程度；另犯罪所生之危險，宜考量對法益侵害之程度、範圍、犯罪之時間、地點，及危險係持續性或一時性。至於酌科罰金及併科罰金者，除應依刑法第58條之規定審酌行為人資力及犯罪所得之利益外，尤宜注意罰金數額對行為人之懲罰效果；審酌行為人資力，宜考量其收入、財產及基本生活支出，此有司法院頒定刑事案件量刑及定執行刑參考要點可資參照。查本件被告係因綽號「油條」之人欲向其借貸，而被動收受上開具有殺傷力之槍彈，並非主動持有，且被告收受本案槍彈後，甫於106 年12月14日入監，實際上可自由支配持有上開槍彈之時間僅約2 個月，持有期間復無其他具體實害發生，所生危害程度尚非至鉅，又被告自陳原在山上務農，家庭經濟狀況勉持，工作收入尚非豐厚，原審未予審酌被告持有槍彈之動機、原因及實際可自由支配持有槍彈之時間非長等情狀，即量處被告有期徒刑4 年6 月，併科罰金23萬元，罰金如易服勞役以2 千元折算1 日，量刑容有過重，難謂妥適，被告執此主張原審量刑不當，尚非無據，而原判決既有前開違誤，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持有具殺傷力之槍、彈，均係高度危險之物品，經政府嚴加管制，非經主管機關許可，任何人不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告竟漠視法令禁制，任意持有具殺傷力之槍、彈，倘若使用不當，動輒造成死傷，對社會治安及人身安全所造成之潛在危害非輕，所為應予非難；惟念及被告於犯罪後始終坦承犯行，犯後態度良好，堪認具有悔意，其係因綽號「油漆」之人欲借貸款項而被動收受本件槍彈，實際上可自由支配持有槍彈之時間約2 個月，且無證據證明其於持有期間內曾利用上開槍彈另行犯案，未造成社會大眾實害，兼衡被告國中畢業之智識程度，家庭經濟狀況勉持（見偵字第4294號卷第1 頁），自陳原在山上務農之工作狀況，離婚、與年邁父親同住、有1名未成年子女之家庭生活狀況（見原審卷第115 頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、素行、持有槍彈之數量等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分

㈠扣案如附表編號1 所示之改造手槍1 支，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收；扣案如附表一編號2 所示具殺傷力之子彈19顆，業經鑑定試射擊發，失其原有子彈之結構及效能，已不具違禁物之性質，爰不予宣告沒收。

㈡至其餘扣案物（附表一編號2 不具殺傷力之子彈4 顆及附表二所示之物），或為不具殺傷力之槍彈，或與本案無關，爰均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官廖啟村提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 李釱任

附錄：本案論罪科刑法條全文 槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。