臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

楊鎮宇

選任辯護人

吳旭洲律師

林譽恆律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院107年度重訴字第4號，中華民國107年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第14735、15008號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，而大麻種子雖非第二級毒品，惟係毒品危害防制條例所規定禁止意圖供栽種之用而運輸及禁止持有之物品，亦係行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所列之管制進出口物品，不得私運進口及為供栽種之用而運輸大麻種子，亦不得為製造毒品之用而栽種大麻，竟為下列行為：

(一)甲○○、邱祥麒、黃郁璇（以上2人分經法院判處罪刑確定）共同基於私運管制物品進口，及意圖供栽種之用，而運輸大麻種子進入我國境內之犯意聯絡，由黃郁璇出資合計約新臺幣（下同）3萬元，由甲○○接續於民國104年9月至105年10月間，在其位於臺北市○○區○○路0段000巷00號5樓居所(下稱南港路2段居所)內，以附表五所示手機，及電腦網際網路連結至「英國種子城」網站（網址http://www.seed-city.com/zh-TW/），接續自該網站訂購數量不詳之大麻種子，而以邱祥麒位於新北市○○區○○區○○街0巷0號5樓戶籍地及甲○○南港路2段居所，並以邱祥麒之英文姓名「Peterqiu」、甲○○之英文姓名「ChenyuYang」作為收受地址及收受名義人，再由甲○○以虛擬貨幣比特幣（Bitcoin）給付上開貨款後，嗣後甲○○所購買大麻種子之包裹，以航空快遞貨運方式運送來台後，再分別由甲○○、邱祥麒前往領取該包裹，渠等領得包裹後再由甲○○將購得之種子交予黃郁璇，甲○○與邱祥麒則取得購買後免費附贈之大麻種子數顆，以此方式取得大麻種子。

(二)甲○○、邱祥麒取得大麻種子後，與黃郁璇共同基於製造第二級毒品大麻之犯意聯絡，自105年8月間某日起至106年10月初止，在甲○○位於南港路2段居所，及由邱祥麒出面承租之臺北市○○區○○路0段00巷0弄0號4樓及5樓頂加建物（下稱南港路3段房屋），各自負責將上開購得之大麻種子分別種入有栽培土或泡棉及肥料之盆內，加以澆水、施肥、照顧，培育其發芽、成株後，移植於大盆子內或戶外泥土，並架設燈罩、燈泡、室內溫度計、濕度計等設備，以栽種大麻活株，迨大麻活株及花苞成長後，自整珠根部鋸下，進而採集，修剪去除大麻枝、葉，剪下大麻花，將大麻花掛起或放置於陳列架上，以陰乾、風乾之方式使其乾燥，而製造大麻，甲○○並將已收成之大麻以丁烷蒸餾之方式製造大麻膏，一部分交予黃郁璇，另一部分則供己施用。

二、嗣經警循線追查，於106年10月3日下午18時45分許，持原審法院核發之搜索票，前往南港路2段居所執行搜索，復於同年月6日下午21時38分許，持同法院核發之搜索票前往南港路3段房屋執行搜索，分別扣得如附表三、四所示物品及甲○○所有之附表五所示物品，始查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，最高法院99年度台上字第3425號、101年度台上字第6378號判決意旨足參。本件判決所引用關於被告以外之人（含共同被告、共犯、證人等）之供述，檢察官、上訴人即被告甲○○(下稱被告)及辯護人於原審審理時均表示同意有證據能力(見原審卷第303至316頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經原審及本院於審判期日，依法進行證據之調查、辯論，被告及其辯護人於訴訟上之防禦權，已受保障，是被告在原審同意該等證據資料有證據能力，在本院仍屬有效而當受拘束，是本院得採認上開證據作為認定事實之依據。

二、本判決下列所引用之其餘證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及辯護人而合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

(一)就事實欄一(一)所示事實，業據被告於警詢、偵查及原審及本院上訴、更一案審理時均坦承不諱（見偵字第14735號卷第7至11、14頁反面、86至87、103至104、109至112、128至133頁，原審聲羈208卷第8至10頁，原審重訴卷第54至55、86、301頁，本院上訴卷第130至131頁，本院更一卷第122至126、198至203頁），並經邱祥麒於原審、本院上訴案審理時供證述明確（見原審重訴卷第54至55、86、301頁，本院上訴卷第130至131頁），另經黃郁璇證述知道被告在上址栽種大麻並曾借錢給被告等情明確（見原審重訴卷第152至154、157至161頁），於復有「英國種子城」網站網頁列印資料21紙（見偵字第15008號卷第86至107頁、偵字第14735號卷第21至42頁)、比特幣交易明細資料5紙（見偵字第14735號卷第43至48頁)、泓科科技有限公司105年11月2日函及附件(含會員申登資料及交易明細）5張（見偵字第14735號卷第49至53頁)等資料在卷可憑，復有如附表五所示被告所有之手機扣案可佐。堪認被告上開不利於己任意性之自白，與事實相符。

(二)就事實欄一(二)部分：

⒈此部分事實，業據被告於警詢、偵查與原審及本院上訴、更一案審理時均坦承不諱，與邱祥麒於原審、本院上訴案審理時供證述情節大致相符，並經證人羅文姍於警詢證述南港路3樓出租予被告，及黃郁璇於警詢及偵查均證述曾借錢給被告等情明確(見偵字第15008號卷第46至48頁，原審卷第152至154、157至161頁），且有臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(見偵字第14735號卷第65至69頁，偵字第15008號卷第118至128頁)、現場及扣案物品照片(見偵字第15008號卷第68至85頁反面）、扣案物照片(見偵字第15008號卷第214至218頁）、南港路2段居所平面圖4張（見偵字第14735號卷第54頁，偵字第15008號卷第65至67頁）、臺北市政府警察局中山分局蒐證照片（見偵字第14735號卷第16至20頁)、蒐證照片（見偵字第14735號卷第114至116頁反面)、被告涉嫌違反毒品危害防制條例現場照片（見偵字第14735號卷第55至60頁)、南港路3段房屋之房屋租賃契約書（見偵字第15008號卷第55至60頁)、南港路3段房屋現場相片（見偵字第15008號卷第52至54頁）等資料可憑，復有扣案如附表三、附表四所示之物可佐。

⒉扣案如附表四編號1所示煙草5罐(淨重32.29公克，驗餘淨重31.96公克，空包裝總重857.15公克)、扣案如附表四編號2所示煙草6包（淨重2,073.25公克，驗餘淨重2,072.87公克，空包裝總重266.61公克)，經鑑驗結果均含第二級毒品大麻成分乙情，有法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月14日調科臺字第10623027180號鑑定書（見偵字第14735號卷第160頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月14日調科臺字第10623027190號鑑定書（見偵字第14735號卷第165頁）在卷可憑；又扣案如附表四編號3所示沾有黃色乾漬物之殘渣罐1瓶，經乙醇沖洗結果，亦檢出四氫大麻酚成分乙情，有交通部民用航空局航空醫務中心106年10月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見偵字第14735號卷第145頁）在卷可憑；另扣案如附表四編號4所示種子、附表四編號5所示植株，亦均檢驗出大麻成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月14日調科臺字第10623027200號鑑定書（見偵字第14735號卷第163頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月14日調科臺字第10623029020號鑑定書（見偵字第14735號卷第162頁）在卷可憑，足認被告任意性自白核與事實相符，應堪採信。

⒊按大麻屬於毒品危害防制條例第2條列管之第二級毒品，同條例第4條第2項、第12條第2項就製造第二級毒品及意圖供製造毒品之用而栽種大麻等行為，分別設其處罰規定；栽種大麻而製造成第二級毒品，其栽種之前階段行為，應為後之製造毒品行為所吸收。大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指「栽種大麻」係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻植株可製造之毒品，計有第二級毒品附表二第24項大麻、第25項大麻脂、第26項大麻浸膏、第27項大麻酊、第155項四氫大麻酚等毒品。其中大麻脂、大麻浸膏、大麻酊等毒品固均需經泡製、浸溶、過濾等步驟始可取得，需某些特殊器具，亦需某種程度之技術；四氫大麻酚並需較高技術層次之化學萃取分離步驟始可取得；然大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得。大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備。故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號、95年度台上字第3579號判決意旨參照）。申言之，毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102年度台上字第2465號判決意旨參照）。經查：本案被告以事實欄一(二)所示方法栽種大麻植株且將之乾燥後，被告並將收成之乾燥大麻以丁烷蒸餾之方式製造如附表四編號1所示大麻膏，業據被告供陳在卷(見偵字第14735號卷第7頁反面），是被告上開所為，自屬製造第二級毒品大麻之行為，至為明確。又邱祥麒與被告一同以事實欄一(一)所示方式取得大麻種子後，復出面承租南港路3段房屋，並參與栽種大麻之過程，且邱祥麒明知被告栽種大麻植株之目的係為製造大麻等情，業經邱祥麒於同案原審審理時供承在卷（見原審卷第55頁），足認邱祥麒主觀上確係基於共同犯罪之意思，共謀栽種大麻，且就製造第二級毒品大麻犯罪事實之構成要件行為，亦確有參與實施，揆諸前揭說明，被告與邱祥麒就上開共同製造第二級毒品大麻之犯行，應成立共同正犯，附此敘明。

(三)有關共犯之說明：按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號、34年上字第862號裁判先例意旨參照）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號裁判先例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查：就事實欄一(一)所示私運管制物品進口犯行，係由黃郁璇負責出資，被告負責上網訂購大麻種子，被告並與邱祥麒負責收取包裹，是黃郁璇、被告及邱祥麒所各自參與而實行者，雖僅有部分而非私運管制物品進口之全部犯罪行為；另如事實欄一(二)所示製造第二級毒品犯行，則由黃郁璇負責出資供被告承租房屋並購買器具，被告復與邱祥麒負責在南港路2段居所及南港路3段房屋栽種並製造大麻，雖黃郁璇、被告、邱祥麒所各自參與而實行者，亦僅部分而非製造第二級毒品之全部犯罪行為，渠等實際行為雖有不同，且無證據可認邱祥麒曾直接與黃郁璇聯繫，惟黃郁璇、被告及邱祥麒三人就私運管制物品進口行為，彼此有所分工，渠等就製造第二級毒品之整體犯罪計畫，彼此間各有負責其中之部分，以遂行其事，足認被告、邱祥麒與黃郁璇，就前開事實欄一(一)、(二)所示之部分犯行，彼此間有相互利用他人之行為，而分別具有犯意聯絡及行為分擔，被告自應就該私運管制物品進口之全部犯行，及製造第二級毒品之全部犯行，與邱祥麒、黃郁璇同負全部責任，應論以共同正犯。

(四)綜上，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

(一)就事實欄一(一)所示部分：

⒈按大麻種子雖非屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，惟依毒品危害防制條例第14條第4項之規定，仍不得持有之。又行政院業於79年3月30日以（79）臺財字第06181號公告「大麻種子」屬於懲治走私條例第2條第3項規定之公告管制進出口物品。懲治走私條例第2條第1項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，以是否已進入國界為標準；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。查被告本於供栽種之用之意圖，由被告自網站下單訂購大麻種子後，由身在英國真實姓名年籍不詳之成年人將上開大麻種子，以航空快遞貨運之方式自英國運輸進入我國境內，已自英國起運，且入境後分別由被告或邱祥麒收受，揆諸前開說明，本件運輸、走私行為均已完成而告既遂。

⒉是核被告如事實欄一(一)所為，均係犯毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。被告就此部分犯行與邱祥麒、黃郁璇間有犯意聯絡及行為分擔，如前述，應論以共同正犯。被告意圖供栽種之用而運輸大麻種子後持有大麻種子之低度行為，為運輸大麻種子之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之英國及我國成年郵務運送人員為前揭犯行，為間接正犯。被告私運管制物品大麻種子進口來臺，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之私運管制物品進口罪處斷。

(二)就事實欄一(二)所示部分：按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，自不得非法製造、持有。核被告就如事實欄一(二)部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告就此部分犯行，與邱祥麒、黃郁璇有犯意聯絡及行為分擔，如前述，應論以共同正犯。被告製造前持有大麻種子、意圖製造而栽種大麻之低度行為，均為製造大麻之高度行為所吸收，又製造後單純持有大麻(即大麻菸草部分）之低度行為，為製造行為之當然結果，均不另論罪。被告在南港路2段居所(栽種及製造大麻期間自105年8月間某日起至106年10月3日下午6時45分許為警查獲止）、南港路3段房屋(栽種及製造大麻期間自105年8月間某日起至106年10月6日晚間9時38分許為警查獲止）等處，接續栽種大麻，並製造完成大麻煙草等毒品，均係基於同一犯意下所為接續行為，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，和為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯一罪。

(三)被告所犯如事實欄一(一)所示私運管制物品進口犯行，及如事實欄一(二)所示製造第二級毒品犯行，渠犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(四)減刑部分

⒈毒品危害防制條例第17條第2項部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。該項所謂「自白」，係指被告坦承有犯第4條至第8條罪名構成要件之行為者而言，其自白內容應包括基本犯罪構成要件之事實；至對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院105年度台上字第3305號、105年度台上字第2931號、105年度台上字第2808號判決意旨參照）。查：被告就如事實欄一(二)所示製造第二級毒品犯行，業於偵查及原審、本院審判中迭次自白犯罪，如前所述，揆諸上揭說明，就此部分自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項部分：次按毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」之解釋，在毒品之施用、販賣、運輸等犯罪，多有其上游毒品來源之前手，但製造毒品行為，本即從無到有之過程，原則上無第2條第1項之「毒品」來源，製毒者本身即毒品之源頭，將毒品原料加工製成毒品。如必以供出「毒品」來源，為其必要之要件，則製造毒品者，固無從適用該條項規定減免其刑。惟立法意旨係「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」，是毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」（最高法院103年度第6次刑事庭會議決議意旨參照）。查：被告於106年10月4日警詢時已供稱其用以製造大麻之大麻種子，係由黃郁璇提供資金所購入等語，此有被告警詢筆錄（見偵字第14735號卷第8頁）在卷可憑，而本案係因被告之供述，因而查獲共同正犯黃郁璇，並依法查緝到案，其後黃郁璇所涉違反毒品危害防制條例等罪嫌，復經臺灣士林地方檢察署檢察官提起公訴，並由原審法院以107年度重訴字第2號判決判處應執行有期徒刑2年，緩刑4年，並應於判決確定之日起1年內，向公庫支付10萬元等情，有臺北市政府警察局中山分局107年7月2日北市警中分刑字第1076001980號函及所檢附刑事報告書（見原審卷第107至123頁）、臺灣士林地方檢察署107年7月6日士檢清偵宏106偵14735字第1079032345號函及所檢附起訴書1份（見原審卷第193至202頁）、原審法院107年度重訴字第2號刑事判決在卷可憑，揆諸上開說明，堪認本案係因被告供述，因而查獲提供資金者即共同正犯黃郁璇，而已符合「供出毒品來源」，是就被告所犯事實欄一(二)所示犯行，自得依上開規定遞減之。

⒊刑法第59條之適用部分末按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。辯護人為被告之利益雖以：被告所製造之大麻僅係供己施用，被告並無前科，且無再犯之虞，請求依刑法第59條規定酌減云云。然被告製造第二級毒品大麻之動機雖係供己施用，且所製成之大麻及所栽種之大麻植株數量亦非至鉅，然毒品對人體健康危害甚深，被告以黃郁璇所提供之資金，購入如附表三各編號所示設備並承租南港路3段房屋，進而在南港路2段居所及南港路3段房屋栽種大麻，製成含毒品成分之大麻煙草，犯罪情節非輕，難認犯罪有特殊之原因、背景或環境，且被告所犯上開罪名之法定刑，經遞減其刑後之最低度處斷刑度已非嚴峻，並無宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，此部分辯護意旨，尚不足取。

三、上訴評價部分：原判決認被告有其事實欄一(一)所載之罪，犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第13條第2項之意圖供栽種之用而運輸大麻種子罪，及懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，依想像競合犯從重論以私運管制物品進口罪，並審酌被告前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表可查之素行紀錄，被告無視我國法規禁令，私運管制物品大麻種子進口，所為非是，惟被告於偵審中坦承此部分犯行之犯後態度，兼衡其自承行為時就讀大學（目前已大學畢業）之智識程度，擔任保險業務員等工作，已婚、需扶養1名未成年子女、經濟狀況尚可之家庭生活經濟狀況（見原審卷第230頁）及其犯罪動機、目的、手段，並考量被告在此犯行居主要地位等一切情狀，就此部分犯行量處有期徒刑7月，並說明扣案附表五之行動電話1支，係被告本件犯私運管制物品進口罪所用之物，且為被告所有（餘詳後述），應依法宣告沒收，並於此部分犯行主文項下宣告沒收等旨，經核原判決就此部分認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收亦合於規定，被告此部分上訴意旨為原審判決未考慮共同正犯間之涉案情節，依比例原則量處刑度云云（見本院上訴卷第80頁）， 惟按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號裁判先例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。原判決就被告共同犯私運管制物品進口罪，已就刑法第57條各款事由詳為審酌並敘明理由，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，且共同正犯邱祥麒、黃郁璇就此部分犯行，均經原審法院量處有期徒刑7月，有原審法院本件107年度重訴字第4號及107年度重訴字第6號刑事判決書可稽，被告此部分所犯之罪，所量處之刑尚屬適法，無違比例原則，並無顯然失出或有失衡平之情，要難指為違法。被告此部分上訴核無理由，應予駁回。

四、原判決認被告有其事實欄一(二)所載之罪，犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條…之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類毒品上游人於遭查獲後，能坦白認罪，達成明案速判效果，以避免徒然耗費司法資源。此二種減刑規範目的既不相同，即不相衝突，於二種情形皆符合者，自可遞減，而以先適用第2項（減輕其刑），再適用第1項（減免其刑）之方式處理（最高法院101年度台上字第450號判決意旨參照），稽之刑法第71條第2項規定：「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」同其旨趣。查原判決於其理由欄論敘減刑事由之順序，並就其文義整體觀察，可認其係先依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，再依同條例第17條第2項規定遞減其刑（詳原判決書第9頁倒數第2行至第11頁第2行、第11頁倒數第3行至第12頁），且於被告不宜依刑法第59條規定酌減其刑之理由載以「再參以被告甲○○上開製造第二級毒品之犯行，業已分別依毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之規定減輕其刑並遞減後，刑度下限已大幅降至有期徒刑1年9月…」等語（見原判決第13頁第2至5行止），同表述其減刑順序：先依同條例第17條第1項之規定減輕其刑，再依同條例第17條第2項之規定遞減之，經核與刑法第71條第2項所定減刑次序有違。揆諸上開說明，被告犯如事實欄一(二)所示部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪，該罪法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，依上開刑法法條規定先依較少之數減輕之，應先依同條例第17條第2項減輕，再依同條例第17條第1項遞減之，被告所犯上開之罪，經上開刑之減輕、遞減後，可處之刑為有期徒刑1年2月以上、6年8月以下（參照最高法院100年度台上字第3501號判決意旨），而原判決卻載為「…被告甲○○上開製造第二級毒品之犯行…，…遞減後，刑度下限已大幅降至有期徒刑1年9月…。」云者（見原判決書第13頁第2至5行止），亦與法定刑經刑之減輕、遞減結果不合。被告此部分上訴理由指摘及此，尚非無由。原判決就此部分既有上開瑕疵可指，應由本院將原判決關於被告此部分犯行予以撤銷改判。

四、量刑審酌事項及定應執行刑，並不宜緩刑說明：

(一)爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表可憑，被告之素行尚可，被告無視我國法規禁令，竟就私運進口之大麻種子進口予以栽種而製造大麻，所為誠屬非是，惟被告犯罪後已坦承犯行，態度尚佳，且被告製造大麻之原因主要係為供己施用，尚無證據可認業已流通於市面，兼衡被告自承其行為時就讀科技大學財經系，於法院審理期間已大學畢業之智識程度，目前擔任電信測試工程師，已婚、需扶養1名未成年子女（該子罹過動症）、經濟狀況尚可之家庭生活及經濟狀況（見原審卷第230頁，本院更一卷第130、203頁所述及同卷第145至155頁之學位證明、在職證明書、上班打卡表及診斷證明書），及其犯罪動機、目的、手段，並考量被告就本案此部分犯行之分工及被告為主導地位等一切情狀，就被告所犯如事實欄一(二)所示之罪，量處如主文欄所示之刑（沒收部分詳後述）。

(二)撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑定應執行刑之說明：斟酌被告本案上開二罪之犯罪情節及所犯時間均非短，對於被告所犯數罪為整體非難之評價及觀察，並考慮共犯間涉案情節及量刑相當性，並共犯間每人減輕事由亦有不同等情狀，定被告應執行刑如主文所示，以資懲儆。

(三)又辯護人為被告請求本院為緩刑宣告云云，惟按緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。查被告本件所犯之私運大麻種子進口，並栽種製造毒品大麻之犯行，其法益侵害性甚鉅，且犯行持續相當時日，顯見被告在本案犯行中，始終欠缺對刑罰法律正確之認識及自我約束力，致深陷本案罪行中，並被告、邱祥麒及黃郁璇在本案之涉案情節輕重有別，基於共犯間緩刑宣告之公平性（邱祥麒未經緩刑宣告，而黃郁璇涉入本案動機、犯罪情節與被告、及邱祥麒係實行犯罪之人尚屬有別），及被告欠缺對刑罰法律自我約束及省察力，本院審酌上開各情，認被告並無暫不執行刑罰為適當之情事，是被告本案之罪行不宜為宣告緩刑。 五 、沒收部分

(一)就事實欄一(一)部分

⒈按刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日修正、於同年月30日公布，其中刑法第38條之3，復於105年5月27日再經修正，於同年6月22日公布，皆自105年7月1日施行。而沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第2條第2項前段定有明文，是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於新法施行後，應一律依修正後刑法第2條第2項前段規定，逕行適用裁判時法即修正後刑法總則編第五章之一沒收（即修正後刑法第38條至第40條之2）條文，以為本案被告沒收之依據。查被告所為私運大麻種子犯行之時間，跨越刑法修正施行前後，然因被告上開所為應論以接續犯之實質上一罪，如前述，應逕適用行為終了時之修正後刑法之規定，合先敘明。

⒉次按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4 項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第1109號判決意旨可參）。查扣案如附表五所示手機1支，係被告用以上網瀏覽「種子城」網站購買大麻種子所用，業據被告自承在卷(見偵字第14735號卷第7 頁反面），足認係被告所有供其犯本件私運管制物品進口罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段規定，於被告所犯此部分犯行罪刑主文項下宣告沒收之（如附表一編號1所示），且既已扣案，無庸諭知追徵其價額。

(二)就事實欄一(二)部分：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查：

⒈扣案如附表四編號1所示含第二級毒品大麻成分之煙草5罐，係被告犯製造第二級毒品罪而在南港路2段居所遭查獲之毒品；扣案如附表四編號2所示含第二級毒品大麻成分之煙草6包，係被告犯製造第二級毒品罪而在南港路3段房屋遭查獲之毒品，業據被告供述在卷：另扣案如附表四編號3所示盛裝第二級毒品大麻之器皿，其上含微量該等毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第二級毒品，爰均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯共同製造第二級毒品罪主文項下宣告沒收銷燬之。至鑑驗時用罄部分，因已滅失，爰不另諭知沒收銷燬之。

⒉按毒品危害防制條例第4條製造第一級至第四級毒品罪之『製造』，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品。大麻屬第二級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院99年度台上字第2048號判決意旨可資參照）；又行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻，並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列管之第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第928號判決意旨參照）。查扣案如附表四編號4所示大麻種子10顆，及扣案如附表四編號5所示大麻植株，雖均經檢出大麻成分，如前述，惟尚未加工製造成易於施用之製品，僅屬製造第二級毒品大麻之原料，性質上尚非第二級毒品大麻，惟均係供被告製造第二級毒品大麻所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯共同製造第二級毒品罪主文項下宣告沒收之。

⒊扣案如附表三各編號所示之物，均為供被告製造第二級毒品大麻所用之物，業據被告供明在卷，爰應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯共同製造第二級毒品罪主文項下宣告沒收之，且因已扣案，不生如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額之問題，附此敘明。

(三)按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。本件被告所犯各罪，經宣告多數沒收，依法應併執行之。

(四)至扣案如附表六各編號所示之物品，其中附表六編號2、13所示物品，係被告抽煙所使用，而附表六編號3、4、8則係供被告施用大麻時使用，業據被告及同案被告邱祥麒自承在卷（見偵字第14735號卷第7頁，偵字第15008號卷第58、21頁），難認與本案製造第二級毒品犯行有關；其餘附表六編號1、5至7、9至12所示物品，亦難認與本案製造第二級毒品犯行有關，卷內復無證據證明該等物品係供本件私運大麻種子犯行或製造第二級毒品犯行所用之物，爰均不為沒收之諭知，附此敘明。

(五)如前所述，刑法沒收相關規定修正後，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，故新增第5章之1「沒收」之章名，並刪除第34條沒收為從刑之規定，將褫奪公權為從刑之規定移列至第36條第1項。是依修正後刑法之規定，沒收顯非從刑，而與本案宣告罪刑之間，已無罪刑不可分及主從刑不可分原則可言。倘原審判決關於沒收部分並無違誤，僅論罪及主刑、從刑（褫奪公權）部分應予撤銷，即無須將沒收部分併予撤銷改判；反之亦然。此觀與上揭意旨不合之過往判例（如最高法院20年上字第669號、22年上字第139號、50年台上字第825號判例），亦經最高法院決議不再援用（最高法院106年度第2次、第3次刑事庭會議決議意旨參照）即明。原審審理結果，就被告所犯上開二罪沒收部分適用上開規定沒收、沒收銷燬等旨，經核並無不合。原判決就事實欄一(二)部分雖如前述經本院撤銷改判，但關於此部分沒收部分既無違誤，依前揭刑法新制之說明，即無併予撤銷改判之依據及必要，而應駁回此部分之上訴，以臻適法。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368號、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項，刑法第11條、第28條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒提起公訴，經檢察官孫治遠到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 許宗和

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

【附表一：被告甲○○之罪刑一覽表】