臺灣高等法院108年度上訴字第1149號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1149號

上訴人

即被告

許世明

指定辯護人

陳樹忍律師

上訴人

即被告

方傑

選任辯護人

黃千芸律師(法扶律師)

上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第595 號，中華民國108 年3 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵緝字第882 、991 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○、甲○均明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區。緣何季青（綽號「河馬」，何季青已於民國105 年4 月1 日死亡，另經原審法院以105 年訴字第191 號判決公訴不受理確定）以經營阿公店為業，為引進大陸女子來臺工作，基於共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由何季青先挑選有意來臺工作之大陸女子，再尋找無結婚真意、有意配合辦理虛偽結婚登記（即俗稱假結婚）之臺灣地區男子（即人頭老公），以假結婚之方式掩飾大陸地區女子非法進入臺灣地區，並由何季青先行墊付假結婚所需之機票、食宿等費用，而後由大陸地區女子支付予何季青。而丙○○由何季青自行招募、甲○透過丙○○之引介，均明知與大陸地區女子間並無結婚真意，竟分別與何季青基於共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，同意擔任人頭老公，擬以假結婚之方式使大陸地區女子來臺工作，從中獲取免費受招待至大陸地區旅遊之機票與食宿等利益，何季青另可獲取大陸女子給付約3 萬元人民幣之紅包牟利，分別為下列犯行：

㈠丙○○與何季青共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，經由何季青安排支付相關機票、食宿等費用後，前往大陸地區與由何季青在大陸地區覓得無結婚真意但意欲來臺工作之大陸地區女子楊美花會合，再於99年4 月27日，前往浙江省麗水市公證處辦理虛偽結婚登記，並取得該處核發之結婚公證書（如附表編號1 所示），持之向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）申請辦理認證。嗣丙○○於99年7 月22日，填載「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」及「保證書」，連同前開結婚公證書及海基會認證證明，一併提出予內政部入出國及移民署（址設臺北市○○區○○街00號，於104 年1 月4 日改制為內政部移民署，下稱移民署），申請楊美花入境來臺團聚，而共同以上開方式使大陸地區女子非法進入臺灣地區。惟經移民署承辦人員實質審查後，認為丙○○與楊美花間婚姻關係不實，未准予核准，致未得逞。

㈡甲○透過丙○○引介予何季青，擔任臺灣地區之人頭老公，擬以假結婚之方式使大陸地區女子來臺，從中獲取免費受招待至大陸地區旅遊之機票與食宿等利益，竟與何季青共同基於圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，經由何季青安排支付相關機票、食宿等費用後，將甲○帶往大陸地區，於99年6 月18日前往福建省南平市公證處與大陸地區女子宋成姬辦理虛偽結婚登記，並取得該處核發之結婚公證書（如附表編號2 所示），持之向海基會申請辦理認證。嗣甲○於99年8 月19日，填載「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」及「保證書」，連同前開結婚公證書及海基會認證證明，一併提出予移民署，申請宋成姬入境來臺團聚，而共同以上開方式使大陸地區女子非法進入臺灣地區。嗣甲○因無法依移民署要求提出固定住居所、在職證明等相關證明文件，而於99年11月3 日自行撤銷申請，致未得逞。

二、案經移民署北部事務大隊臺北市專勤隊（下稱臺北市專勤隊）報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、證人何季青於臺北市專勤隊詢問時所為之陳述，有證據能力：查證人何季青業於105 年4 月1 日死亡，有戶役政連結作業系統個人基本資料附卷可參（見原審卷第417 頁），足認該證人已無傳喚到庭可能，審酌其於臺北市專勤隊詢問時所為之陳述，均採一問一答之方式，問畢亦經證人過目確認後親自簽名無訛，有該調查筆錄在卷可佐，又其於臺北市專勤隊詢問時之陳述最接近案發之初，陳述時記憶最為清楚，應具有可信之特別情況，且涉關本案犯罪事實存否等相關待證事項，與證明本案犯罪事實存否有必要性，復查無證據證明何季青於臺北市專勤隊詢問時所為之供述，有其他非法取供或不實之情形、或不正方法誘導、干擾下所為，是認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之3 第1 款規定，認何季青於臺北市專勤隊詢問時所為之陳述，具證據能力。另被告甲○之辯護人雖辯稱：員警係誘導詢問何季青云云，惟經本院提示卷證並請辯護人釋明，辯護人亦僅稱：無法確認何部分屬於誘導詢問，並非爭執證據能力，僅爭執何季青陳述證明力等語（見本院卷第166 頁），故辯護人所辯何季青於臺北市專勤隊調查時所為之陳述出於誘導訊問云云，自無所據，要無可採。

二、除上述外，本件判決下述認定犯罪事實所引用之其他卷內供述及非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告丙○○及其辯護人、上訴人即被告甲○及其辯護人於本院審判時，均表示沒有意見，同意有證據能力（見本院卷第165 頁），且迄於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力或聲明異議，經本院審酌該等證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 及第158條之4 反面解釋等規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、被告丙○○部分：

①上揭事實一㈠部分，業據上訴人即被告丙○○於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第389-390 、404 頁、本院卷157 、161 、227 、244 頁），核與證人何季青於臺北市專勤隊及偵查中、證人即被告丙○○之兄長許世勇於臺北市專勤隊、偵查中及原審之證述情節大致相符（見104 年度他字第2205號卷〈下稱104 他2205卷〉㈠第39-47 頁、104 他2205卷㈡第15-20 、257 頁正、背面、104 年度偵字第12997 號卷〈下稱104 偵12997 卷〉㈢第14-21 頁、見104 偵12997卷㈠第69頁正、背面、原審卷第212-221 頁）；並有被告丙○○、何季青旅客入出境明細表及旅客入出境記錄查詢表、大陸地區人民楊美花申請來台查詢表、入出臺灣地區申請書、保證書、被告丙○○填具之臺灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表、被告丙○○與楊美花之結婚證公證書、海基會認證證明、照片、移民署面（訪）談結果建議表、訪談紀錄、訪查紀錄表、訪查照片等在卷可稽（見104 他2205卷㈠第62-64 頁背面、104 他2205卷㈡第64背面-79 頁、見104 偵12997 卷㈡第240 、227 頁正、背面、原審卷第116-124頁背面）。足認被告丙○○前揭任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。

②查被告丙○○係為獲取免付費赴大陸地區旅遊之食宿及機票等利益，而同意為假結婚之人頭老公，使大陸地區女子楊美花得以此方式進入臺灣地區之事實，已據被告丙○○供承在卷，其主觀上確有營利意圖，堪以認定。

③綜上，被告丙○○犯行，事證明確，堪予認定，應依法論科。

二、被告甲○部分：訊據上訴人即被告甲○固坦承其於上揭事實欄一㈡所載時間與何季青一同前往大陸地區，並與大陸地區女子宋成姬辦理公證結婚等手續，嗣將結婚證書送交海基會驗證後，於如附表編號2 申請入臺日期欄所示時間，出具上揭臺灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表等申請來臺文件，持向移民署申請大陸地區女子宋成姬來臺，復於99年11月3 日自行撤銷上開申請等事實，惟矢口否認有何圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂之犯行，辯稱：我與宋成姬是真結婚，不知無法申請宋成姬來臺為何會構成犯罪云云。辯護人辯稱：被告甲○確有結婚真意，其確實喜歡宋成姬，故至大陸地區辦理結婚，且其形式與一般相親相同，而其赴陸機票、住宿、結婚相關費用合計約新臺幣15,000元，由其自行支付，被告甲○是無罪的云云。經查：

㈠被告甲○透過同案被告丙○○引介予何季青，於99年6 月16日與何季青、賴仁和（經原審法院另案105 年訴字191 號判決判處有期徒刑10月，緩刑3 年，緩刑中交付保護管束確定）共同前往大陸地區，並於99年6 月18日前往福建省南平市公證處與大陸地區女子宋成姬辦理虛偽結婚登記等手續，並取得該處核發之結婚公證書，嗣持結婚證書向海基會申請認證後，再於99年8 月19日，以在臺配偶身分出具臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表等申請來臺文件，向移民署申請大陸地區女子宋成姬來臺。嗣因無法依移民署要求提出固定住居所、在職證明等相關證明文件，而於於99年11月3 日自行撤銷申請等事實，業據被告甲○於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見105 年度偵緝字第991 號偵查卷〈下稱105 偵緝991 卷〉第16-17 頁、原審卷第45、65頁、本院卷第157 、159 、161-164 、227 頁），核與證人何季青於台北市專勤隊調查時（見104 偵12997 卷㈠第29頁）、證人即與被告甲○同行之賴仁和於原審時（見原審卷第103-110 頁背面）、證人丙○○於原審時（見原審卷第222-231 頁）證述主要情節相符。並有被告甲○、何季青旅客入出境明細表、入出境記錄查詢表、大陸地區人民宋成姬旅客入出境紀錄查詢表、申請來台查詢表、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、移民署面（訪）談結果建議表、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來台團聚資料表、被告甲○與宋成姬之結婚公證書、海基會認證證明（見見104 偵12997 卷㈠第113 頁背面、121 頁背面-122頁、104 他205 卷㈡第72頁背面、105 偵緝991 卷第39、52-56 頁），此部分事實，洵堪認定。

㈡被告甲○矢口否認有何圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂犯行，辯稱：我與宋成姬是真結婚，結婚費用也是自己出的云云。然查：

①證人何季青於臺北市專勤隊調查時及偵查中均證稱：我當初仲介丙○○、甲○充當人頭老公，是想要幫助我所開設阿公店之服務生小姐的親友來臺工作，丙○○、甲○等人的假結婚對象都有年紀，應該有3 、40歲，來臺目的是要找工作，成功來臺後會付錢給我，我可獲利約人民幣8,000 元至10,000元，丙○○、甲○等人頭老公跟女方沒有直接關係，在辦理結婚之前，被告甲○的食宿、旅費、結婚登記費用都是我先墊付，到大陸時再跟女方請款，這些都是赴大陸前就先談好由女方支付，女方在大陸辦完公證結婚就先交給我人民幣2 萬元，事成後大陸女子會再給我人民幣3 萬元，扣除人民幣5,000 元前金及人民幣2,000 元機票食宿費用，而甲○前往大陸的食宿、旅費、結婚登記等費用，都是我先預墊，再向大陸女子請款，這些都是在去大陸前就談好的，但回臺灣後就找不到甲○；我之前在移民署說的，我都沒有否認等語（見104 偵12997 卷㈠第27-32 頁背面、105 他2205卷㈡第257 頁正、背面）。依何季青前開證述，可知被告甲○擔任人頭，協助何季青安排之大陸女子宋成姬藉由假結婚來臺工作，並由何季青支付被告甲○前往大陸旅遊之食宿及機票等相關費用，被告甲○可獲取免付費赴大陸地區旅遊之食宿及機票等利益，何季青並可因此獲利等情屬實。辯護人雖辯稱：何季青於警詢時多次稱不認識甲○，其所為關於甲○之證詞可信度，非無疑問云云。然查被告甲○係經丙○○引介予何季青，被告甲○與何季青事前並不認識，兩人回台後即失去聯繫，故何季青始稱對於甲○沒什麼印象，亦無違事理之常，並非如辯護人所稱不認識被告甲○。何季青既就其所經手之假結婚過程詳細說明，而其與被告甲○間並無夙怨嫌隙，無任何誣陷嫁禍之動機。且何季青上開證述被告甲○假結婚之情，亦核與證人賴仁和、丙○○證述之情節相符（詳後述）。辯護人所辯與事實不符，委無足採。

②證人即與被告甲○同行之賴仁和於原審證稱：我與甲○一起去大陸假結婚，何季青安排我們先與大陸女子見面、吃飯、到處走走逛逛及公證結婚，在大陸地區之住宿、班機來回費用、旅遊費是何季青先墊支，再由大陸女子出的；何季青在出發去大陸前有主動明白說是假結婚，當時甲○在場，甲○去跟結婚對象會合前，都跟我們住宿在同一飯店；何季青另要我申請大陸女子來臺時要親密一點，他說移民署要看，面談時較好過關等語（見原審卷第103-109 頁背面）。依賴仁和證述，亦足資證明被告甲○於前往大陸地區與大陸女子辦理結婚前，即主動向渠2 人說是假結婚，被告甲○當時即知是假結婚，且包含機票、食宿等相關費用均非由被告甲○自行支付等情。辯護人雖辯稱：賴仁和證述被告甲○在場而知悉假結婚，屬個人臆測之詞云云，惟查證人賴仁和上揭證述係其親自見聞，且與何季青證述情相符，並非出於臆測。另按證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他相關情形，作合理之比較，以定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述證據之一部認為真實者，予以採取，另一部存疑而不予採信者，自非證據法則所不許（最高法院108 年度台上字第92號判決意旨參照）。證人賴仁和固於原審另證稱：何季青帶我跟甲○等人一起去大陸結婚，一開始以為是真的，後來到大陸後種種跡象看起來不是真的，剛開始不知道，後來結婚的時候，何季青有跟我們講是假結婚云云。然查，何季青就帶同甲○與賴仁和等人前往大陸與大陸地區女子結婚時，由何季青預先墊付相關費用，嗣再由大陸女子支付相關費用給何季青，苟何季青無利可圖，大陸女子並非來臺工作賺錢，何季青、大陸女子與賴仁和、被告甲○非親非故，焉需支付相關費用，並大費周章安排帶同賴仁和、被告甲○前往大陸辦理結婚手續。是自以賴仁和證述前往大陸前何季青即告知賴仁和、被告甲○前往大陸是假婚，較為可採，並與事實相符。辯護人雖辯稱：賴仁和證述被告甲○在場而知悉假結婚，屬個人臆測之詞云云，與事實不符，委無足採。

③證人即同案被告丙○○於原審時證稱：我跟甲○認識10幾年了，何季青跟我說他開阿公店需要找4 、50歲的女生來洗碗，問我可否找人辦假結婚，我就說沒問題，但是否辦成不知道，我就找甲○幫忙，甲○說到大陸辦得過來就辦，辦不過來就算了，這樣就可以去大陸玩，就大陸玩順便探親，何季青有明確告訴甲○是去假結婚，目的是要把女方帶來臺灣從事洗碗工作，何季青有跟我說甲○的機票等費用是女方會支付，何季青先出甲○的部分，不夠的錢我先墊，到了大陸廈門時何季青就把錢給我了等語（見原審卷第223-230 頁）。依丙○○上開證詞，亦足認其介紹被告甲○予何季青擔任人頭老公辦理假結婚，且被告甲○自始即知悉上情，其赴陸相關費用均非自行支付等情為真。至丙○○雖於原審另改證稱：甲○當時沒有工作，我剛好有餘錢，故出借給甲○暫時墊付機票、食宿費，約新臺幣15,000元，我有跟甲○講是我先墊付，後來甲○回臺後約2 、3 個月與我飲酒時說將錢還給何季青，甲○與何季青回臺後互相有聯絡，飲酒時我沒有確切去了解甲○交給何季青的詳細金額，我叫何季青與甲○自行電話聯絡，何季青沒跟我聯繫，我也沒與上開2 人談起該款項是我借錢墊付及何季青兩邊拿錢之事云云。惟其又證稱：去大陸的花費是甲○與何季青自己談的，由何季青大概計算一下跟甲○講，以我過去經驗花費大概約13,000元至15,000元，回臺後約2 、3 個月，何季青有打電話問我怎麼將我墊付甲○的錢還我，我說匯到我戶頭就好，匯過來的金額約新臺幣12,000元云云（見原審卷第391-393 頁）。證人丙○○於原審改稱後之證詞，明顯自相矛盾，並與其先前證述不一，且與何季青、賴仁和之證述亦不相符。衡情，倘被告甲○明知該筆款項係由丙○○所出借，逕將借款清償予丙○○即可，且被告甲○與丙○○認識10餘年，與何季青僅認識不過數日，豈可能僅因為其暫時無法聯繫上丙○○，便將食宿、機票費用合計約15,000元交給何季青，再委請何季青轉交予丙○○如此周折，且丙○○與被告甲○事後既有一同飲酒，顯見兩人見面並非困難，益徵上開被告甲○迂迴清償借款之不合理性，且丙○○之經濟狀況非屬良好，卻對此上萬元借款毫不在意，顯悖於常情。足認丙○○於原審上開改口後之證述乃係為迴護被告甲○，不足採信。據上，足認被告甲○前往大陸地區之目的，即是透過假結婚使大陸女子宋成姬得以來臺工作，且被告甲○往返大陸地區旅遊之機票、住宿等相關費用，是由何季青先墊付，再由大陸女子宋成姬交付款項予何季青支付等情，堪以認定。辯護人辯稱：被告甲○有交付新臺幣15,000元給證人何季青，赴陸結婚費用均係由被告甲○自行負擔云云，純屬推諉卸責之詞，洵無足採。

④被告甲○之辯護人另辯稱：甲○於99年間有工作，且有固定居所，其於移民署面談時所稱「無固定居所」，係因不諳法律而無法理解住所與居所之差別，甲○確對大陸女子宋成姬有好感，而欲與之結婚共同生活，閃婚在現今社會並非罕見云云，並提出租屋證明書，證明甲○於本案案發時確有向友人乙○○承租房間。然婚姻關係乃二人以共同長久生活之意而結合，男女雙方皆須瞭解熟識對方，互有好感，且認定對方值得共同長久生活、可對對方往後生活負責，才會共結連理；換言之，正常婚姻，不論自由戀愛或相親，均著重於彼此情感依戀或深入瞭解對方之人格特質或外在條件，且以互為配偶生活在一起為主要目的方為真結婚。查被告甲○申請大陸女子宋成姬入臺時，已年近40歲，依其年齡及社會經驗，對於結婚一事，豈有不慎重其事之理。而被告甲○與宋成姬先前素不相識，而自99年6 月16日赴大陸至同月18日辦妥境外之公證結婚手續，為時僅3 日，此亦有上開旅客入出境紀錄查詢可參，扣除往返交通花費之時間，被告甲○與宋成姬實際上得以相處之期間甚短，顯無從知悉對方家庭成員及生活狀況等詳細個人資料，而彼此熟識達到認定可共同生活之地步，更遑論雙方有何感情基礎。復參以被告甲○於99年11月1 日在移民署第2 次預約訪談時主動撤銷申請案，撤銷原因之一，其於面談時自承當時並無固定居所，有時居住工作地，目前居住在新北市永和區之朋友家居多，地址新北市永和區（改制前為臺北縣○○市○○○路00巷00號4 樓，並表示租好房子後再申請陸配來臺乙情，有移民署面（訪）談結果建議表在卷可稽（見105 偵緝991 卷第39頁），則被告甲○於本院審理時所提出上揭向友人乙○○承租房屋證明書，用以證明其當時已向友人承租臺北市康定路之房間為居所等情，與被告甲○於前開移民署面談時所述矛盾，且其於上揭時間揭受移民署訪談時，供稱：居住在新北市○○區○○路00巷00號4 樓友人家中等語，與其於本院審理中所提出之承租地點臺北市○○區○○路00巷0 弄0 號3 樓不同，苟被告甲○於接受移民署訪談時確有向友人乙○○承租上址房間，焉需向移民署訪談人員謊稱，顯不利於己之無固定住居所，多寄居於友人上址新北市永和區家中，增加其無法通過訪談之機率，況被告甲○若真有於99年至100 年向友人承租上址，於訪談當時何不提出此租賃證明書供移民署承辦人員審核以增加其通過訪談機會，卻直至本院審理時始提出？被告甲○為受有教育智慮成熟且具社會工作經驗之成年人，自知之其中利害關係，卻捨此不為，其理安哉？況被告甲○於原審審理時就其於99年11月間當時居住處所究於何處？竟陳稱：忘記等語（見原審卷第300 頁），且就其與大陸女子宋成姬若有結婚真意，結婚後宋成姬來臺後要一起住居何處乙節，供稱：當時差不多有地方了，要租了，應該是康定路一帶等語（見原審卷第300 頁），依其供述，足見被告甲○於99年11月間尚未承租上開乙○○出具租賃證明知處所甚明。遑論該署名立據人乙○○出具租賃證明書，非但無租賃確切期間，僅泛記載「…99至100 年間以每月3,000 元向本人承租房間，…」，其餘一般租賃契約必要記載之點，均付之闕如，且出具證明書之時間亦僅記載108 年3 月，並無特定時日，益徵顯係其臨訟所杜撰諉責之詞，自無足採。

⑤復觀諸被告甲○於原審時自陳：我當時做工，錢不太夠，宋成姬來臺當然也是要工作，宋成姬不工作是誰要養？我與宋成姬並未發生男女關係，我對宋成姬說當她來臺後照正常這樣走，她做她的事，我做我的事，宋成姬的意思也是這樣，後來移民署面談時，因我自己條件不夠沒通過，我覺得不要耽誤宋成姬，就撤銷申請，想結婚但結不過就不要結了等語（見原審卷第232 、298 、299 頁），可見被告甲○當時經濟狀況並非良好，經濟上自無餘裕辦理嫁娶事宜或隨心所欲出外旅遊，若非有他人告知不需自行支付費用或可獲取酬勞等利益可圖，要難認被告甲○會同意前往大陸地區辦理結婚手續。又被告甲○前往大陸地區之機票、食宿費用均非由其自備，反由他人支出，此與一般赴國外娶妻需自付機票、食宿費，甚至需分擔隨行仲介人員此部分費用，且應另行準備辦理行政程序、宴客所需費用及聘金、首飾，亦迥然不同。且縱然係相親結婚，亦應有共同生活之真意，然對被告甲○而言，對方之性格、健康、身家背景、有無感情及是否共同生活均不重要，僅重視宋成姬來臺後各自工作謀生，甚至於公證結婚後，兩人已為夫妻，卻未竭力申請宋成姬來臺共同生活團聚，逕自以居無定所自行撤銷申請案，顯與正常婚姻關係有間。

⑥據上，足認被告甲○與宋成姬辦理公證結婚之目的，係為達到讓宋成姬能以配偶身分申請入境臺灣，以利宋成姬來臺工作賺錢，而非確有締結婚姻、彼此共同生活且相互扶持照顧之意。辯護人前開辯解，顯屬臨訟杜撰之詞，殊無可採。

㈢又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項所定之「意圖營利」，只要行為人具有營取利得之意圖，即為該當。至於結果是否因而確實獲利，並非所問；且此利得之名目如何、額數多寡、分期按月或旬計算，甚至一次付清，均於犯罪之成立，不生影響。故行為人對於大陸地區人民，若具有向其取得金錢、利益等意圖，而使其非法來臺，其間存有對價關係，即充足上揭法條加重條件之主觀犯意。查被告甲○係為獲取赴大陸地區旅遊之免費食宿及機票等利益，而同意為假結婚之人頭老公，共同使大陸地區女子宋成姬得以此方式進入臺灣地區之事實，已如前述，是其主觀上確有營利意圖，堪以認定。

㈣被告甲○聲請函詢同案被告丙○○銀行或郵局帳戶明細，待證事項為確認丙○○是否曾於99年間接獲得何季青之匯款約12 ,000 元，被告甲○是否具有營利意圖云云。查同案被告丙○○就此情節，於原審證述：我幫何季青先代墊甲○到大陸機票錢，但到我到廈門時，何季青就把我代墊甲○的機票錢還給我了等語（見原審卷第225 頁正、背面），依丙○○上開證述，何季青在大陸廈門時已將丙○○代墊被告甲○機票歸還丙○○，縱何季青後來苟有匯款12,000元給被告丙○○亦與丙○○先代墊被告甲○前往大陸機票錢無關。而被告甲○前往大陸地區與宋成姬假結婚之食宿、機票等費用，均由何季青支付，被告甲○為圖此部分利益，而同意擔任人頭老公，其確有營利意圖，業如前述。遑論被告甲○並未具體指明究係向丙○○於何家銀行、何家郵局支局開立帳戶函詢上揭資料，然此部分事證已明，無再函詢必要。另被告甲○復聲請傳喚證人乙○○，證明其於99年至100 年間有向乙○○承租臺北市萬華區康定路74巷3 弄2 號3 樓房間作為居所，而乙○○亦有出具租賃證明書云云，然此部分與事實不符，不足以資為被告甲○於99年至100 年有向其承租上址之有利認定，已如前述，而被告甲○亦已捨棄傳喚（見本院卷第227 頁），此部分事證已明，無再傳喚乙○○之必要。

㈤綜上，事證明確，被告甲○所辯，顯為事後諉責之詞，自無足採，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項、第2 項對於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定。所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬非法。參照行政程序法第119 條第1 款、第2 款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故以不實之證明文件辦理相關入境手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，惟既係以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度台上字第1064號、98年度台上字第1716號判決意旨參照）。

㈡查被告丙○○、甲○2 人均係以不實文件辦理附表編號1 、2 所示大陸地區女子入境手續，藉以規避大陸地區人民進入臺灣地區之管制，企圖以非法手續進入臺灣地區。核被告2人所為，均係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。又被告丙○○及甲○均已著手使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，惟被告丙○○因移民署未予核准及被告甲○因資料不齊全自行撤銷申請，致大陸女子楊美花、宋成姬皆未能進入臺灣而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定均減輕其刑。

㈢被告丙○○與何季青就如事實欄一㈠所示犯行、被告甲○與何季青就如事實欄一㈡所示犯行間，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。

㈣累犯：

①被告甲○：查被告甲○於⑴95年間，因酒駕之公共危險案件，經原審法院以95年度北交簡字第746 號判處有期徒刑6 月確定，於96年2 月9 日執行完畢，復於⑵97年間因恐嚇取財案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第47號判處有期徒刑4 月，減為有期徒刑2 月確定；又上開⑴案罪刑經臺灣臺南地方法院以97年度聲減字第433 號裁定減刑為有期徒刑3 月，並與⑵案之罪刑定應執行刑為有期徒刑4 月，於98年1 月5 日確定，惟因上開⑴案判處之有期徒刑6 月已執行完畢，是上開定應執行刑之有期徒刑4 月已無庸執行，視為於98年1 月5 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可按。

②被告丙○○：被告丙○○則前因施用毒品，經臺灣新北地方法院以96年度易字第2873號、第3229號判決處有期徒刑6 月、有期徒刑6月確定，復因施用毒品案件，經原審法院以97年度訴字第1491號判決處有期徒刑10月，其不服提起上訴，經本院以97年度上訴字第4771號判決駁回上訴確定，上開各案接續執行，於99年1 月23日執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表附卷可按。

③依司法院釋字第775 號解釋意旨所示，為避免發生罪刑不相當之情，法院應審酌是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，本於合目的性之裁量，妥適審酌被告所犯前後各罪間關於罪質、前後罪之差異（輕罪或重罪）、刑之執行情形（有無入監、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、主觀犯意顯現之惡性及反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告丙○○、甲○2 人分別於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意各再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。被告甲○前案所犯罪質雖與本案不同，然均非微罪，反覆執行刑罰，仍未見悔悟，更犯本案之罪；被告丙○○甫於99年1 月23日入監執行完畢，僅隔數月又犯本案之罪；並衡酌被告丙○○、甲○行為之不法內涵與罪責程度，其等未因前案執行完畢而心生警惕，足見其等惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依法先加後減之。被告丙○○之辯護人雖辯稱：被告丙○○之前案所犯罪質與本案不同，既未符前後罪相關聯性與特別惡性，僅對刑罰反應力薄弱，不應逕論累犯，縱論以累犯亦屬過重，請酌予減輕云云；被告甲○之辯護人雖辯稱：請審酌被告甲○前案所犯係酒駕，與本案罪質不同，請不依刑法第47條加重其刑云云。然被告丙○○及甲○分別構成累犯，及本院依司法院釋字第775 號解釋意旨審酌加重其刑等情業已說明同前，被告2 人之辯護人所辯容有誤會。

㈤刑法第59條之適用：

①被告丙○○因貪圖不法利益，擔任人頭老公，以假結婚方式使大陸地區人民非法進入臺灣地區，固屬不該，惟衡酌其所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂犯行，該行為僅有一次，且係因其自身經濟條件並非良好，一時失慮而擔任人頭老公，大陸女子楊美花並未入境，本質上即與大臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項所欲重罰之人蛇集團之「蛇頭」有所不同，所獲不法利益為免費招待赴大陸地區機票、食宿之利益，亦非鉅款，衡酌其行為手段、惡性與犯罪情節，與人蛇集團成員使人偷渡進入臺灣地區、強迫大陸地區女子從事性交易等以獲取暴利之行為，尚難相提並論，斟酌全案情節，上開犯行並未產生重大之損害，並坦承本案全部事實且詳為證述，此時倘就被告丙○○仍處以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第2 項之最輕本刑，猶嫌過重，過於苛酷，顯為情輕法重。是就被告丙○○部分於本案犯罪既有前開顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

②被告甲○考諸其飾詞否認犯行、未見悔意之惡性，及其犯罪並無特殊之原因與環境，尚難認處以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第2 項之最輕本刑為情輕法重，故無刑法第59條顯可憫恕之情狀，爰不依該條規定減輕其刑。

㈥被告丙○○、甲○2 人各有前揭刑之加、減情形，被告甲○應依刑法第71條第1 項規定先加後減之。被告丙○○有前揭加重及2 種減其刑之事由，應依同法第70條、第71條第1 項規定，先加其刑後遞減之。

四、撤銷改判之理由：

㈠原審以事證明確，對被告丙○○、甲○予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告丙○○與何季青就如事實欄一㈠所示犯行成立共同正犯；被告甲○與何季青就如事實欄一㈡所示犯行成立共同正犯等情，業經本院說明如前，原審誤認另有綽號「石頭」之真實姓名身分不詳之男子分別與被告丙○○及何季青、被告甲○及何季青等人成立共同正犯等情，與卷內證據資料不符，容有未當。②原判決認被告甲○僅有前開未遂犯減輕其刑之事由，並無刑法第59條減其刑之適用（見原判決第12頁，理由欄三、3.第16-20 列），然卻論述被告甲○有前揭二種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之（見原判決第12頁，理由欄三、4 第2-3 列），容有理由矛盾之違誤。被告丙○○上訴請求輕判，惟查原審審酌上情量處被告丙○○有期徒刑1 年，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告丙○○認量刑過重、被告甲○上訴否認犯行，固均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○、甲○分別有前揭構成累犯之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表，素行並非良好；又被告2 人均為圖遊歷大陸地區之機票、食宿費用等私利，企圖以辦理假結婚之方式，使大陸地區女子矇混入境之犯罪手段，漠視臺灣之法律規定，將憲法、法律所保障之婚姻自由作為工具，所為已影響國境管制安全秩序及潛在危害臺灣地區社會治安、國家安全，所為非是，自應予以譴責；兼衡被告2 人之犯行，幸未得逞，被告丙○○於原審及本院審理時終能坦承犯行，犯後態度尚屬良好，被告甲○則飾詞否認犯行，未見悔意，犯後態度非佳；兼衡被告丙○○國中肄業之智識程度、入監前擔任水電工，平均月收入5 、6萬元、無需扶養之親屬之生活狀況；被告甲○五專肄業之智識程度、現為臨時工，平均月收入約2 萬元、無需扶養之親屬之生活狀況；暨檢察官及被告、辯護人對於量刑之意見等一切情狀，分別量處如主文第2 、3 所示之刑。

五、沒收：

㈠被告2 人行為後，刑法關於沒收之規定，已於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後刑法第2 條第2 項增列：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，故本案關於沒收部分，自應逕行適用裁判時規定，毋庸為新舊法比較。

㈡依修正後刑法第38條之1 第4 項規定，所謂犯罪所得，包含財產上利益。查被告甲○、丙○○2 人赴大陸假結婚所獲得之機票、食宿費用，由被告丙○○及證人何季青先行代墊，最後分別由大陸女子宋成姬、楊美花負擔乙節，已據認定如前，此部分費用可認係被告2 人因本案犯罪所取得之財產上利益。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後增訂之刑法38條之1 第1 項、第3 項，同法第38條之2 第1 項分別定有明文。查證人何季青於臺北市專勤隊詢問及偵查時證稱：機票食宿費用為人民幣2,000 元等語（見104 偵12997 卷㈠第30頁背面、104 他2205卷㈡第257 頁背面），是可估算被告2 人前往大陸假結婚（大陸人民未入境臺灣）所獲得之利益，各至少為人民幣2,000 元，均為未扣案之犯罪所得，均應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依同條第3 項之規定諭知追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4 項、第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第47條第1 項、第25條第2 項、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第38條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官盧姿如提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1 款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

前二項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

前三項之未遂犯罰之。

中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。

中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1 項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1 項至第4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。

前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。