臺灣高等法院108年度上訴字第1181號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度上訴字第1181號

上訴人

即被告

吳益隆

選任辯護人

鄭曄祺律師（法扶律師）

　　　　　　陳展穎律師（法扶律師）

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院107 年度訴字第572 號，中華民國108 年3 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署106 年度偵字第5833號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳益隆明知向金融機構申辦帳戶並無困難，且其前於民國101 年12月間已因提供金融帳戶及擔任詐欺集團之提款車手，而於103 年11月19日被法院判處有罪確定，對於他人無故收集金融帳戶使用並要求代為分筆提領、交付其中款項，極有可能係詐欺集團於詐取被害人財物匯入人頭帳戶後，要求車手取款乙節已有預見，且對於詐欺集團分工細膩，成員至少有三人以上亦有認識，竟基於縱交付之帳戶係供作詐欺集團非法使用，及所提領之款項為詐欺贓款亦不違背其本意之間接故意，與詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，於106 年4 月20日下午5 時許，在其新竹市○○街00巷0 號4 樓住處內，向友人鄭昊借用合作金庫商業銀行帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之提款卡及密碼，作為詐欺集團犯罪之工具，並將系爭帳戶之帳號告知詐欺集團成員，嗣詐騙集團即共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，分別於附表一所示時間，以如附表一各編號所示方式，分別詐騙如附表一各編號所示之人，致其等陷於錯誤，而分別轉入如附表一各編號所示金額至系爭帳戶內，吳益隆旋再依指示持系爭帳戶提款卡，於如附表二各編號所示時間，在如附表二各編號所示地點，輸入密碼分別提領如附表二各編號所示之贓款，再輾轉交予上手。嗣如附表一各編號所示之人發現受騙，均報警處理，經警循線查獲上情。

二、案經林亭妤、薛羽彤、李家瑋訴由新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分－證據能力

一、被告於審判外之自白或不利於己之陳述

（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項分別定有明文。此等規定係在保障被告陳述之「意志決定及意志活動自由」，如被告之陳述非屬自白之性質，而僅係不利，或甚至有利於被告之陳述，如檢察官提出作為證據，基於相同意旨，仍應受前述證據能力之限制。

（二）查被告不爭執檢察官所提出警詢、偵查筆錄之證據能力，本院亦查無有明顯事證足證司法警察、檢察官偵查中製作該等筆錄時，有對被告施以不正方法訊問製作之情事，是被告審判外之陳述係出於任意性，具證據能力。至原審程序所為陳述，被告亦不爭執證據能力，而認有證據能力。

二、被告以外之人於審判外陳述之證據能力

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項分別定有明文。至非屬供述證據之其他文書證據或物證，基於刑事訴訟法第159 條係兼採直接審理原則及傳聞法則（立法理由參見），而「同意性法則」亦屬採直接審理原則國家之共通例例外法則，是類推上述同意性法則之意旨，當事人既不爭執，本院又認具證據能力不致侵害當事人權利，而具相當性者，同具證據能力。

（二）查被告對於檢察官所提出，原審判決所引用為證據方法之證人即告訴人林亭妤、薛羽彤、李家瑋、證人即被害人林雨瑱等人於審判外之陳述筆錄，及其他文書證據，如內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、各被害人所提出之交易明細、監視器翻拍畫面、交易記錄等書證，均不爭執證據能力，本院亦查無證據證明該等證據有不法取得之情事，致影響真實性，是該等審判外筆錄及文書具相當之可信性，依據及類推適用前述「同意性」之傳聞法則例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，及其他文書均具證據能力。

貳、實體部分－證明力

一、按被告（或共犯）之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項就此定有明文。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制向有「證據之王」稱號的自白在證據上之價值，質言之，本條項乃對於自由心證原則之限制，關於自白之證明力，採取證據法定原則，使自白僅具有一半之證明力，尚須另有其他補強證據以補足自白之證明力。而所謂補強證據，最高法院74年台覆字第10號曾經加以闡釋：「指除該自白本身以外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足以使犯罪事實獲得確信者，始足當之」。司法院大法官議決釋字第582 號解釋文後段，對於本條項所謂「其他必要之證據」，著有闡釋，足為刑事審判上操作「自白」與「補強證據」時之參考標準，茲節錄引述如下：「刑事審判基於憲法正當法律程序原則，對於犯罪事實之認定，採證據裁判及自白任意性等原則。刑事訴訟法據以規定嚴格證明法則，必須具證據能力之證據，經合法調查，使法院形成該等證據已足證明被告犯罪之確信心證，始能判決被告有罪；為避免過分偏重自白，有害於真實發見及人權保障，並規定被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。基於上開嚴格證明法則及對自白證明力之限制規定，所謂『其他必要之證據』，自亦須具備證據能力，經合法調查，且就其證明力之程度，非謂自白為主要證據，其證明力當然較為強大，其他必要之證據為次要或補充性之證據，證明力當然較為薄弱，而應依其他必要證據之質量，與自白相互印證，綜合判斷，足以確信自白犯罪事實之真實性，始足當之」。

二、訊據被告吳益隆對於前述時、地，與詐欺集團成員共同意圖為自己不法所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，由詐欺集團成員以如附表一所示方式，使被害人林亭妤、林雨瑱、薛羽彤、李家瑋等四人信以為真而陷於錯誤，分別依照被告之指示，分別轉入如附表一各編號所示金額至系爭帳戶內，被告吳益隆再依指示持系爭帳戶提款卡，於如附表二各編號所示時間，在如附表二各編號所示地點，輸入密碼分別提領如附表二各編號所示之贓款，再輾轉交予上手之犯罪事實均坦承不諱，經核與其於原審審理、警詢及偵查中之自白大致相符。且就附表一所示部分，經核與證人即告訴人林亭妤、薛羽彤、李家瑋、證人即被害人林雨瑱分別於警詢中之指述相符（參見偵卷第6 至8 、9 至11、12至15、16至17頁）。而被告向證人鄭昊借用系爭帳戶之提款卡及密碼，並如附表二各編號所示時、地前往提領上述4 位被害人匯入款項之事實，亦核與與證人鄭昊於偵查中、證人即搭載被告前往如附表二所示提款地點提款之被告友人張世輝、證人彭淑樺於原審審理時之證述內容大致相符（參見偵卷第102 頁正背面、第106 頁反面至第107 頁，原審卷第110 至123 、12 3至142 頁）。另有各被害人之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、匯款單據影本、新竹市106 年4 月份車手提款熱點一覽表、監視器錄影畫面翻拍照片、系爭帳戶歷史交易清單在卷可證（參見上同偵卷第18頁、第21至35頁）。

三、綜上所述，本案除有被告審判中任意性之自白外，復有前述足以與被告自白互核相符之補強證據可資佐證。至被告於偵查及原審審理中雖曾否認犯行，惟被告已自承希望輕判，願坦承犯行，亦即被告之意係因害怕重判而否認犯行，此乃一般人往往趨吉避兇之常態，當能想像，足認前否認犯行不足採信。是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予論罪科刑。

參、論罪部分

一、核被告吳益隆如附表一所示4 次犯行，均係犯刑法第339 條之4 第2 項之三人以上共同詐欺取財罪，被告就附表一各編號所示詐欺犯行，與真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員間，，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又起訴書犯罪事實欄雖未敘及關於告訴人李家瑋尚有於106 年4 月20日晚間10時23分許，因受騙而轉入2 萬9,985 元至系爭帳戶，並遭被告提領之部分，惟此部分與已敘明且有罪之部分，具有實質上一罪關係，依審判不可分原則，乃為起訴效力所及，，本院自應併予審酌。又被告所犯如附表一編號1 至4 所示之4 罪間，被害人不同，其犯意各別，行為互異，顯係不同犯意下所為不同犯行，屬實質競合之數罪併罰關係，應予分論併罰。

二、累犯加重部分之說明：

（一）經查被告前因詐欺案件，經本院以103 年度上訴字第2515號判決判處有期徒刑4 月、4 月，並定應執行有期徒刑5月確定後，嗣於104 年5 月7 日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表、及上述確定判決在卷可查。其於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，原已符合刑法第47條第1 項「累犯」應加重其刑之要件。

（二）惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1 條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5 款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5 年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2 分之1 ，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條第5 款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108 年2 月22日甫公布的司法院釋字第775 號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，大法官釋字第775 號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1 項及第3 項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。

（三）查被告於本件構成累犯之前案，係其加入詐欺集團擔任提款車手之詐欺案件，同為侵犯他人財產法益之犯罪，且被告所犯前案於104 年5 月7 日易科罰金執行完畢後，甫未滿2 年，又犯本件同為侵害財產法益之犯罪，且犯罪方式、類型、目的均屬同一，足認其對刑罰反應力薄弱，前案矯正效果對之約束力低，從而，本院認被告仍應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

肆、撤銷改判之說明

一、按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

二、查原審以被告所犯如附表一所示4 罪罪證明確，分別論罪科刑，並定應執行刑為有期徒刑4 年，固非無見。惟查被告提起上訴後，業於本院準備程序表達願與各該被害人試行和解之誠意，嗣於本院審理期日庭呈其與4 名被害人和解之結果（略以）：①告訴人林亭妤部分，雙方以新臺幣（下同）16,000元達成和解（告訴人所受損害金額為19,985元）；②被害人林雨瑱部分，雙方以15000 元達成和解（告訴人所受損害金額為17,924元）；③告訴人薛羽彤部分，雙方以3,000元達成和解（告訴人所受損害金額為2,985 元）；④告訴人李家瑋部分，雙方以9 萬元達成和解（告訴人所受損害金額為89,955元），並有被告與告訴人林亭妤、李家瑋各別簽立之和解書、被告與被害人林雨瑱、告訴人薛雨彤間通訊軟體對話內容，及被告匯款單據拍照之擷圖附卷可稽（參見本院卷第278 至289 頁）。足認被告於本案發生後，亟欲填補告訴人等金錢上損失之悔過心態甚明，且被告終於本院審理期日對於上述犯罪事實坦承不諱，是本案已有情事變更，原審未及審酌被告與告訴人林亭妤、薛雨彤、李家瑋，及被害人林雨瑱等4 人達成和解，被告並已全額或部分給付賠償金額完畢，且上述告訴人（被害人）等均表示願意原諒被告所為，給予被告自新機會等情事，既影響原判決之正確性，及考量被告已具悔意之犯後態度，自仍應由本院撤銷改判。

三、爰審酌被告吳益隆正值壯年，身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，竟與真實姓名年籍不詳之詐欺集團成員共同犯詐欺取財，欠缺尊重他人財產法益之觀念，不僅造成執法機關不易查緝犯罪行為人，嚴重危害社會治安，助長社會犯罪風氣，更造成被害人求償上之困難，被告吳益隆犯罪之動機、目的、手段實應予以非難，惟念被告業於本院審理期日具狀陳報已與告訴人（被害人）等達成和解，並給付賠償金額完畢，業如前述，堪認其犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

四、定執行刑之說明：

（一）另按刑法第51條第5 款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符罪責相當之要求。依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利之地位之意（司法院大法官釋字第662 號解釋理由書參見）。許玉秀大法官於釋字第662 號解釋協同意見書亦指出：「當犯數罪而各有宣告刑時，究竟應該如何處罰被告，刑法第50條數罪併罰之例，的確是授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，也不可以過度評價。經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則，這也是比例原則的要求。如果刑法第50條數罪併罰所規定的定執行刑模式，是保證充分評價與不過度評價的方法，那麼一律以數宣告刑總和定執行刑是否即可顯現充分評價？從第50條各款的現制觀之，可以知道，無期徒刑不能變成死刑、有期徒刑不能形同無期徒刑，以有期徒刑為例，如果有期徒刑的執行過長，即與無期徒刑無異，會變成過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，這也就是所謂刑罰經濟的思考。在上述雙重意義之下，數罪合併定執行刑的制度，不是技術問題，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能」等語。罪責相當原則涉及對於人格、性格的評價，我們不能否認，越高的犯罪頻率越代表犯罪行為人穩定的人格傾向。因為不管是否另外承認心靈意義的人格概念，關於人格的確認，我們很難說出現實中比犯罪數本身更具有實證意義的觀察工具。結論是，犯罪行為本身代表行為人的人格，那麼站在尊重行為人人格的絕對前提上，多數犯罪行為的意義自然是責任遞減。簡言之，基於罪刑相當原則，在多數犯罪定其應執行刑之情形，應有責任遞減原則之適用，而此處的責任遞減，絕對不是如司法實務過往理解的操作方式，例如加一罪執行刑象徵性減1 月，加二罪執行刑減2 月，加三罪則執行刑減3 月等模式，而是重在對犯罪人本身及所犯各罪的情狀綜合審酌，換言之，法院應考量行為人從其犯數罪間所反映的人格特性，並實現刑罰經濟的功能，尤其刑罰的兩大目的：應報與預防間的調和。從應報主義的角度，行為人所受的刑罰應該與犯罪行為成等比，單純的算數相加是最簡單的反應，事實上，應報主義下的刑度確認，可能還不僅等加的一加一等於二，而是在應報情緒的作用下導致更為極端的結果，變成一加一還大於二。足見所謂的應報雖然滿足了人們報復的心理，但是就人們所希冀建立的一個和平的社會生活而言，極可能是一個負數。因此學理大致上還是把刑罰的目的定位在預防的作用，至於所謂應報思想，頂多是用來說明罪罰相當的觀念。不過事實上，罪罰相當的觀念是比例原則下必然的結果，所以把罪罰相當的概念放在刑罰目的觀的層次上，顯然沒有意義，也沒有說出其真正的刑罰目的觀是什麼。就預防作用而言，刑罰的機制是透過刑罰向社會宣示規範的威信。其中刑法對於越嚴重的利益侵害，基本上會對應以越嚴苛的刑罰，因為如此，社會人才會感受到特定行為的嚴重性，例如強盜比竊盜嚴重、重傷害比普通傷害嚴重、傷害兩個人比傷害一個人嚴重等等（參見黃榮堅，數罪併罰量刑模式構想，月旦法學雜誌，第123 期，2005年8 月，第56頁）。問題就在，用來表達其嚴重性的工具，亦即刑度，要如何形成？絕對不會是應報主義下的方式，因為那對行為人而言是違反比例原則的，對外部社會而言，另有違刑罰經濟的功能。

（二）查被告時值壯年，其所為4 次犯行，均係侵害不同人別之財產法益、犯罪動機相同，且如附表一編號1 至4 所示各次犯罪行為之犯罪時間密接，所幸告訴人等4 人損失尚非重大。且被告業已全額償還告訴人薛羽彤、李家瑋損失之金額，至於告訴人林亭妤及被害人林雨瑱雖未獲足額賠償，然也有獲得8 成以上之賠償金額。且上述告訴人（被害人等）均表示尊重法院量刑空間，亦願給予被告自新之機會，均業如前述。是對被告而言，並無非科以重罰入監服刑之必要，爰據以就被告所犯各罪，定其應執行之刑如主文第二項所示，以示警懲。

伍、不予沒收之說明經查本件遍查卷內證據，並無確切證據，足證被告就本案實際獲有犯罪所得，自無沒收或追徵犯罪所得之問題，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第339 條之4 第2 項、第47條第1 項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃怡文提起公訴，檢察官曾鳳鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。