臺灣高等法院108年度上訴字第318號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　108年度上訴字第318號

上訴人

即被告

蔡坤佑

選任辯護人

楊政達律師

　　　　　　卓品介律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第746號，中華民國107年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第16832號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡坤佑明知愷他命為毒品危害防制條例規定之第三級毒品，未經許可，不得持有或販賣，適桃園市政府警察局大園分局員警於民國107年7月1日下午5時55分許，在桃園市○○區○○路000號儷灣汽車旅館內，查獲蔡怡峰持有第三級毒品愷他命，並得知行動電話門號0000000000號為販賣愷他命之人所使用，遂請蔡怡峰佯裝為購毒者，撥打上開門號，與真實姓名、年籍不詳之成年男子談妥以新臺幣（下同）4,000元之代價，購買第三級毒品愷他命2包。恰蔡坤佑於同日晚間10時5分前之某時，在桃園市中壢區凱悅KTV內，欲向上述不知名之男子購買毒品，經該名男子告知有他人欲購買愷他命，如其願意前往交易愷他命，可以5萬元之代價，購得原價6萬元之第三級毒品愷他命25包（純質淨重共27.4561公克，詳附表所載）及第二級毒品搖頭丸20顆、摻有第二、三級毒品之咖啡包10包等毒品（其持有搖頭丸及咖啡包部分，由臺灣桃園地方檢察署檢察官另以107年度偵字第14025、17538號提起公訴）。蔡坤佑竟意圖營利，與該不知名之男子共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，而允諾該名男子，並以5萬元之代價購得上開毒品而持有之；隨後駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，於同日晚間10時5分許，攜帶上開毒品前往桃園市○○區○○路000號「海鄉園汽車旅館」000號房，並將上述25包愷他命中之2包交付予喬裝員警，喬裝員警於交付現金3,000元予蔡坤佑後，佯稱身上少1,000元需回房取款，嗣再返回現場交付剩餘1,000元予蔡坤佑之際，經警當場表明身分而查獲，並扣得如附表所示之愷他命。

二、案經桃園市政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告蔡坤佑犯罪之供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第66頁正反面、88頁正反面、原審卷第43頁反面、80頁反面、本院卷第98頁正反面），核與證人即查獲警員劉俊農於偵訊所述相符，復有員警職務報告、車號0000-00之車輛詳細資料報表、桃園市政府警察局大園分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵卷第4頁正反面、16、19至21頁）、門號0000000000之雙向通聯記錄、申請人資料（見偵卷第76至80頁、原審卷第51頁正反面）在卷可稽。又被告為警查獲後所扣得如附表所示之愷他命，均檢出第三級毒品愷他命陽性反應，有交通部民用航空局航空醫務中心107年7月26日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書（見偵卷第92至93頁）存卷可參，是被告所販賣之物，確係第三級毒品愷他命無誤，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例販賣毒品罪，行為人祇須有營利之意圖而販入或賣出毒品者，其犯罪即屬成立，並不因行為人所獲得之利益係現金或其他實物而有不同（最高法院94年度台上字第2422號判決要旨參照）。查被告於原審供稱：我本來是要跟凱悅KTV的馬伕買愷他命、搖頭丸、毒品咖啡包等毒品，該名馬伕請我去送愷他命至海鄉園汽車旅館給他人，如此一來我買毒品的價格可以從6萬元便宜至5萬元，於是我答應幫馬伕送2包愷他命等語（見原審卷第81頁），足徵被告係藉由販賣本件毒品而獲得購毒代價1萬元之減免，是其主觀上係基於營利之意圖而為本案犯行之事實，應無疑義。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪：

㈠本案係員警於查緝其他毒品案件時，發覺0000000000號為販毒者所使用之行動電話門號，乃由蔡怡峰與上開電話之使用人聯繫佯稱購毒後，由員警前往上開交易地點，被告攜帶毒品前往約定地點交付，進而查獲本案犯行等情，業如上述，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣之行為，然因員警為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之數量，純質淨重為27.4561公克，已達同條例第11條第5項所規定之20公克以上，雖已成罪，然該持有毒品之低度行為為販賣毒品之高度行為所吸收，故不另論罪。又被告與該姓名、年籍不詳之成年男子就上開犯行，具犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈡刑之加重、減輕事由

⒈被告前因公共危險案件，經原審法院以107年度壢交簡字第1號判決判處有期徒刑2月確定，於107年5月22日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表存卷可佐，其受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，經衡其於前案執行完畢後，僅隔1月餘即再度犯下本件販賣第三級毒品之重罪，顯見被告不知記取教訓、自制力及守法意識薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，原審未及說明司法院釋字第775號解釋意旨，應予補充，附此敘明。

⒉被告客觀上已著手實施販賣犯行，然因員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之；又被告於偵審中均自白上開販賣第三級毒品未遂之犯行，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。

⒊至辯護人雖以被告僅係貪圖小利而參與犯行，且已自白犯行，倘處以最輕刑度猶有情輕法重之情，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105年度台上字第952號裁判意旨同此見解）。查被告所涉販賣第三級毒品之犯行，固為法定本刑7年以上有期徒刑之罪，然已因被告行為未遂，以及其於偵查、審理中自白犯行，而適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，其最低刑度實已大幅降低；且販賣毒品之行為使毒品蔓延擴散，影響他人身心甚鉅，為法所嚴禁，被告自難諉不知，再經審酌被告自承欲賺取購毒差額而為販賣毒品之動機，實難認被告犯刑有何堪以憐憫之特殊事由，而經以上開規定減刑後之刑度，亦難謂有何科以最低刑度猶嫌過重之情事，是辯護意旨此部分所請，尚乏有據。

四、原審以被告犯罪明確，而適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第28條、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌被告明知毒品戕害人之身心健康至鉅，且危害社會秩序，仍漠視毒品之危害性，為貪圖利益，而著手販賣毒品予他人，若其所為既遂，勢必助長毒品流通，自應非難；惟念被告犯後自始均坦承犯行，非無悔意，並考量其犯行幸為警及時查獲而所生之危害程度，再兼衡其販賣之動機、目的、手段、情節，及其自陳學歷為高中畢業、從事洗車服務業，月收入約3至4萬元，家中與父母同住之家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。併說明：㈠扣案如附表所示之愷他命，為被告所有，且經鑑驗檢出第三級毒品愷他命之成分等情節，為被告供認明確（見原審卷第26頁反面至27頁），並有前開交通部民用航空局航空醫務中心107年7 月26日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書附卷可佐，足認附表所示之物，均為第三級毒品愷他命無訛，是上開毒品愷他命為不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收；另盛裝上開毒品愷他命之包裝袋共25個，因沾附毒品而無法完全析離，且無析離之必要與實益，應整體視同毒品宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品部分因已滅失，亦無庸再予宣告沒收。㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。本件被告自陳：我1 次跟馬伕買25包愷他命及其他毒品，因為我把馬伕身上的毒品都買走了，所以馬伕說如果去幫他送2包愷他命，購買毒品之總價可以從6 萬元減少至5 萬元，如果送成功，拿到的錢馬伕叫我自己留著等語（見原審卷第27頁），足見被告因本件共同販賣第三級毒品未遂犯行，已有1 萬元之犯罪所得，又未據扣案，應依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定，就其犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又檢察官雖認員警交付被告之3,000 元亦為不法所得，並聲請沒收之，然查，被告雖有取得員警佯為交付之3,000 元現金，但旋為警方查獲，警方在被告身上所查扣之現金6,700 元，經被告於警詢時陳述為其私人所有，不是販賣毒品所得（見偵卷第9頁），是以員警所交付之3,000 元，並無證據顯示於本案查獲後仍為被告所保留，難認該3,000 元之部分為被告販賣毒品之不法所得，此部分檢察官聲請意旨恐有誤會，爰不另宣告沒收或追徵其價額。至扣案之現金6,700 元（包含仟元鈔6 張、佰元鈔7 張），並無證據足認確與被告本案販賣第三級毒品之犯行有何關連，是不予宣告沒收，附此敘明。㈢扣案之iPhone行動電話1 支，為被告自承為其所有（見偵卷第8 頁反面），然被告否認該行動電話與本件販賣毒品有關，供稱：我電話的門號是0000000000號，本件聯絡販賣毒品的0000000000號電話不是我所使用，我是幫凱悅KTV 的馬伕送毒品，沒有直接與購毒者聯繫等語，經查，行動電話門號0000000000號之申請使用人並非被告，有遠傳行動電話資料查詢單可資佐證（見原審卷第51頁）而依卷內事證，亦查無證據足認上開扣案之行動電話與本件販賣第三級毒品有何關連，爰不予宣告沒收。㈣又本件被告另為警查獲持有咖啡包10包、搖頭丸20顆，因檢察官於原審已表明此部分被告另涉及持有第二級毒品罪嫌，現仍由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦中，此有檢察官補充理由書在卷可稽（見原審卷第61頁），是以上開物品亦與被告所犯前開之罪並無關連，亦不予宣告沒收。經核原判決認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。

五、被告上訴意旨以被告僅因一時為錢所困，自偵查期間起即坦承不諱，販賣數量及所獲款項均非甚鋸，情輕法重，應有刑法第59條之適用，且被告本案雖構成累犯，但被告所犯前案僅係公共危險罪，以易科罰金執行完畢，並未受到監所教化，倘加重其刑恐有違反雙重處罰禁止之原則利云云。惟查，被告有如事實欄所示之前案犯罪科刑執行情形，該案件雖係犯不能安全駕駛致交通危險罪，然被告於前案執行完畢後（於107年5月22日易科罰金執行完畢），再犯本件販賣第三級毒品未遂犯行，乃屬重罪，惡性非輕，且本次所犯距前案執行完畢後僅1月餘，時間甚短，益見被告不知悔改、自制力及守法意識薄弱，依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，本件應依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。再者，關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審量刑業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原則、罪刑均衡原則，自難認有何違法或不當。況毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪之法定刑乃7年以上有期徒刑之罪，原審適用刑法第25條第2項未遂規定、毒品危害防制條例第17條第2項自白規定遞減其刑，而量處有期徒刑2年，已屬輕度之量刑，衡之全案情節，被告亦無顯堪憫恕而應予酌減其刑之情狀，從而，本件被告徒憑前詞提起上訴請求從輕量刑云云，並無理由。綜上所述，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉韋宏提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條法條全文製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。