臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣新北地方檢察署檢察官 上 訴 人

即被告

張慶麒

被告

李東穎

上列上訴人等因被告等詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第504號，中華民國108年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第6622號、第8984號、第11066號、第11822號），提起上訴，及臺灣士林地方檢察署移送併辦審理（案號：108年度少連偵字第63號、108年度偵字第7967號、第14903號、第4934號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○（通訊軟體微信〈下稱微信〉暱稱「阿麒」）、乙○○（微信暱稱「叮噹」）於民國108年2月間起，加入由真實年籍、姓名不詳，微信暱稱為「須佐」、「海少」等人所組成之詐欺集團。己○○、「海少」負責接收詐欺集團成員「須佐」之指示，向車手下達所欲提領款項帳戶及數額之命令、並向車手收受詐欺款項之「收水車手」等工作；乙○○則擔任上開詐欺集團車手及測試帳戶可否使用等工作。己○○、乙○○、「海少」遂與渠等所屬詐欺集團成年成員共同基於意圖為自己不法所有，三人以上犯詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團之成員，分別於如附表二編號1至7所示詐欺時間，以附表二所示詐欺方式，向如附表二編號1至7所示辛○○等7人施行詐術，致辛○○等7人均陷於錯誤，分別於附表二編號1至7所示匯款時間，匯款如附表二編號1至7「匯款金額」欄所示款項至附表二編號1至7所示金融帳戶。嗣「須佐」即透過微信指示己○○前往指定處所之置物櫃領取提款卡後，再將提款卡交付予乙○○。乙○○即持如附表二編號1至7所示金融帳戶之提款卡，依「須佐」或己○○之指示，提領如附表二編號1至7「提領金額」欄所示款項，再於108年2月20日上午12時許前及同年月21日某時許，將附表二編號5至7所示時地提領之款項交予己○○（乙○○於附表二編號1至4所示時地提領之款項則交予「海少」，並取得報酬新臺幣〈下同〉8千元），己○○再依詐欺集團上手指示將所收得款項以丟包方式置於指定地點。嗣經警於108年2月21日下午3時15分許，在新北市○○區○○路000號「京城銀行蘆洲分行」前，查獲乙○○正持如附表二編號6所示臺灣銀行帳號000-000000000000號帳戶之提款卡提領取得詐欺款項15萬元，並扣得附表四所示之物，經乙○○向警坦承從事車手工作且說明上開提款卡來源後，旋於同日下午3時40分許，經警在新北市○○區○○街000號前查獲己○○，並扣得如附表三所示之物，而查悉上情。

二、案經辛○○、庚○○、丁○○訴由臺北市政府警察局內湖分局，壬○○○訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣士林地方檢察署移送本院併辦審理。

理由

壹、證據能力：本件認定事實所引用以下卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；檢察官、上訴人即被告己○○、被告乙○○對本院提示以下卷證之證據能力，亦表示沒有意見（見本院卷第146至150頁），且未於言詞辯論終結前爭執其證據能力，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均認有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告己○○、乙○○於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理中均自白不諱（被告己○○部分，見6622偵卷一第36至44、48至50、215至221頁，原審聲羈卷第11至12頁，原審卷第44至45、135、147至148頁，本院卷第139至145頁；被告乙○○部分，見6622偵卷一第18至29、215至221、353至356頁，11066偵卷第71至72頁，原審聲羈卷第7至8頁，原審偵聲卷第13至14頁，原審卷第38至39、111、123至124頁，本院卷第139至145、197至199頁），並有員警職務報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場查獲及監視器錄影畫面翻拍照片、如附表二編號1及5至7所示帳戶提款卡照片、「須佐」與被告己○○、乙○○及被告2人間微信對話紀錄翻拍照片（見6622偵卷一第57至61、65、72、149至154、157、160至181頁）暨如附表一「證據名稱及筆錄頁次」欄所示證據在卷可稽，復有如附表三、四所示之物及被告乙○○領得詐欺款項15萬元扣案可資佐證。足認被告己○○、乙○○前開之任意性自白與事實相符，應可採為論罪科刑之依據。本件事證明確，被告己○○、乙○○犯行均堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠核被告己○○就附表一編號5至7所為，被告乙○○就附表一編號1至7所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

㈡被告2人就上揭犯行，彼此間及與「須佐」、「海少」暨渠等所屬詐欺集團其他成員間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。

㈢被告2人與其等所屬之詐欺集團成員對如附表二編號6所示告訴人壬○○○於同日內多次施行詐術，使告訴人壬○○○進行數次財產之處分，顯係基於詐欺取財之單一目的而為接續之數行為，因侵害之法益同一，且各行為相關舉措均係在密切接近之時間內實施完成，彼此獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分開，是在刑法評價上，以視為一個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯之一罪。

㈣被告己○○所犯上揭3次三人以上共同詐欺取財罪、被告乙○○所犯上揭7次三人以上共同詐欺取財罪，犯意各別，行為互異，均應予分論併罰。

㈤臺灣士林地方檢察署檢察官移送本院併案審理部分（108年度少連偵字第63號、108年度偵字第7967號），及同署檢察官移送本院併案審理部分（108年度偵字第14903號、第14904號），前者與本件業經起訴之附表二編號5（即起訴書附表一編號5）所示之被訴事實同一，後者與本件業經起訴之附表二編號3（即起訴書附表編號3）所示之被訴事實同一，均為起訴效力所及，應併予審理，附予敘明。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審認被告己○○就附表二編號5至7所示3次犯行、被告乙○○就附表二編號1至7所示7次犯行，事證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第2款、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項之規定，併審酌被告2人均正值青年，竟不思循正途賺取財物，反加入詐欺集團牟取他人財物，恣意侵害他人財產權益，所為甚屬不該，惟念渠等犯後均坦認犯行，已見悔意，再考量渠等於詐欺集團之參與程度、分工角色及各被害人受騙金額多寡，兼衡被告2人個別之智識程度、家庭經濟生活狀況及被告2人犯後迄未能與被害人等達成和解等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑（被告己○○部分，各量處有期徒刑1年1月、1年4月、1年2月；被告乙○○部分，各量處有期徒刑1年1月、1年1月、1年2月、1年2月、1年1月、1年4月、1年2月），被告己○○部分併定應執行有期徒刑1年8月，被告乙○○部分併定應執行有期徒刑2年2月。沒收部分並說明：

⒈被告己○○部分：被告己○○於本案偵審期間，始終堅稱其尚未取得報酬等語（見6622偵卷一第43頁，原審聲羈卷第11至12頁，原審卷第45頁），此外，檢察官復未舉出其他證據足資認定被告己○○有實際取得犯罪所得，自無從宣告沒收。扣案如附表三編號1所示OPPO廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告己○○所有，供其與詐欺集團就本案聯絡詐欺相關事宜之物，此據其供承明確在卷（見原審卷第148頁），為供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。扣案如附表三編號2至4所示郵局帳號000-00000000000000號帳戶交易明細表8張、臺灣銀行帳號000-000000000000號帳戶交易明細表2張、彰化商業銀行帳號000-00000000000000號帳戶交易明細表8張，為被告乙○○提領本案被害人所匯款項所生之物，而被告乙○○經詐欺集團上手指示後即交予被告己○○收受，此據被告己○○、乙○○均供明在卷（見6622偵卷一第21、38頁），即屬被告己○○所有因本案犯罪所生之物，亦併依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

⒉被告乙○○部分：扣案如附表四編號1所示現金8千元，為被告乙○○擔任本件詐欺集團車手之報酬乙節，業經其供明在卷（見原審卷第40、124頁），為其實際所分得之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。再扣案如附表四編號2所示SAMSUNG廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告乙○○所有，供其與詐欺集團就本案聯絡詐欺相關事宜之物，亦據其自承在卷（見原審卷第124頁），為供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。另扣案如附表四編號3所示臺灣銀行帳號000-000000000000號帳戶之提款明細表8張，為被告乙○○所有，因本案提領被害人所匯款項所生之物，亦據其供明在卷（見6622偵卷一第20至21頁，原審卷第124頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

⒊至於扣案如附表二編號1、5所示臺灣銀行帳戶提款卡1張（戶名鄭國宗）、編號6所示合作金庫商業銀行帳戶提款卡1張（戶名伍馨萍）、彰化商業銀行帳戶提款卡1張（戶名楊心潔）、臺灣銀行帳戶提款卡1張（戶名楊心潔）及編號7所示郵局帳戶提款卡1張（戶名陳乃輝），雖係供被告2人為本案犯行所用之物，然此等提款卡皆非為被告2人所有，亦非屬違禁物或義務沒收之物，且該等人頭帳戶業經列為警示帳戶，詐欺集團成員已無從以之作為詐欺取財工具，再審酌該等提款卡客觀財產價值低微、其單獨存在並不具刑法上之非難性，是該等提款卡顯然欠缺刑法上之重要性，爰均不予宣告沒收。另其餘扣案之物，均無證據足資證明與被告2人所為本案犯行相關，亦非屬違禁物或義務沒收之物，自無從宣告沒收。

㈡以上，經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。而該條立法理由六以：「為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第1項，增訂第5項，限於個案已實際合法發還時，始毋庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問。若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之。」已明揭優先保障被害人之原則。另扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之；其係贓物而無第三人主張權利者，應發還被害人。且扣押之贓物，依第142條第1項應發還被害人者，應不待其請求即行發還，刑事訴訟法第142條第1項、第318條第1項亦有明定。是如犯罪所得之贓物扣案，而被害人明確，又無第三人主張權利時，自應適用刑事訴訟法第142條第1項、第318條第1項規定，不待請求即行發還被害人（最高法院107年度台非字第142號判決意旨參照）。查被告乙○○提領取得之詐欺款項15萬元，現經檢察官扣案入庫中（臺灣銀行帳戶），復依附表二編號6所示，該筆應屬告訴人壬○○○於當日下午13時30分被詐騙匯入該帳戶之款項，是該筆款項被害人明確，揆諸前開說明，自應由檢察官依法逕行發還被害人，爰不予宣告沒收。原審僅以被告乙○○對此部分贓款並無處分權限，而未予宣告沒收，疏未敘明此部分認定事由，併予補充。

㈢檢察官上訴理由略以：被告己○○屢次再犯詐欺犯行，素行不佳，漠視法紀，被告2人犯後迄未與本案被害人或告訴人和解，犯後態度不佳，危害情節非輕，原審對其2人量刑過輕，與罪刑相當、比例、公平等原則不合云云。被告己○○上訴則以其參與情節較輕，尚未獲取報酬及分得犯罪所得，與一般集團核心成員獲取大量非法利益有別，請求依刑法第59條規定酌減其刑，並指原審量刑及定應執行刑過重；且於上訴之初，經辯護人（嗣解除委任）具狀以：被告己○○僅受託幫忙收取賭博款項，縱有詐欺犯罪之預見，亦僅成立不確定故意；同案被告乙○○及被告己○○分別於108年2月21日下午3時15分、3時40分許為警查獲，應與附表二編號6所示壬○○○在被告等為警查獲後之匯款無涉等語，指摘原判決不當。惟核被告己○○前於106年間即因犯詐欺罪遭法院判處拘役40日確定，甫於107年4月25日易科罰金執行完畢，然其自承又於107年8月間加入詐欺集團（見原審卷第46頁），並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以107年度偵字第16797等號起訴在案，有本院被告前案紀錄表在卷可參，再於108年2月間又為本案犯行，負責收受車手所領得之贓款，不僅參與詐欺犯罪之構成要件行為，且其所為更造成檢警機關追贓及訴追犯罪之困難，顯見被告己○○欠缺自省能力及法紀觀念，再考量本案被害人等遭詐欺之金額非微，被告己○○所負責收受詐欺贓款之金額不低，其為本案犯行客觀上亦無足以引起一般同情之特殊原因與環境，是尚難認有何可堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，是被告己○○請求依刑法第59條規定酌減其刑，並無足採。又按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法，是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原判決認定被告2人各自所犯上開犯行，就各自科刑及定刑之部分，均已審酌刑法第57條各款所列情狀及被告2人於詐欺集團之參與程度、分工角色有所不同詳予說明，並基於刑罰目的性之考量及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，業如前述，顯未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，或有違反比例、平等及罪刑相當原則之情形，從形式上觀察，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形；至於被告己○○知情參與部分，業據其供明在卷（見6622偵卷一第36至44、48至50、215至221頁，原審聲羈卷第11至12頁，原審卷第44至45、135、147至148頁，本院卷第139至145頁），佐以經手提款卡並以「丟包」方式交付款項之方式，顯與一般賭債收取情形有異，況其交付提款卡之對象即負責提領款項之同案被告乙○○尚知該等分工情事，更難信被告己○○僅具不確定故意而非明知；又附表二編號6之壬○○○末二筆匯款時間分別為108年2月21日13時30分、108年2月21日13時30分，業據告訴人壬○○○指訴明確（見6622偵卷一第98頁），並有該2張（前張為18萬元，後張為15萬元）匯出匯款憑證在卷可考（見6622偵卷一第101頁），起訴書及原審判決雖有誤載（詳附表二編號6），惟該部分顯可特定且無礙事實同一之認定與判決本旨，爰予更正記載，又其匯款時間均在被告乙○○提領該帳戶款項之前及被告2人經警查獲前，是此部分亦非被告乙○○提領該帳戶款項之後及被告2人經警查獲後之事實，均併敘明。又檢察官雖請本院審酌本案有無涉犯組織犯罪條例而有對被告2人宣告強制工作必要部分（見本院卷第200頁），然本案並未起訴被告2人涉犯組織犯罪條例相關罪嫌，且起訴事實亦無任何敘及涉犯組織犯罪條例之相關情節，是該部分並不在起訴範圍內，本院無從予以審究，併予敘明。此外，被告乙○○於本院審理中雖提出和解筆錄2份（見本院卷第175至178頁），欲佐其犯後有所悔意，然核該等和解內容均非本案被害人或告訴人，自難認可據為本案量刑審酌之依據；又其於本院審理中固與附表二編號6之壬○○○達成和解，願於109年1月22日前賠償1萬元，有和解筆錄1份在卷可參，然迄今仍未給付，亦難認其犯後有真摯賠償誠意，自無從認有何再依法予以減輕其刑之情事，併予敘明。綜上所述，檢察官及被告己○○上訴所指情節，經核為無理由，應予駁回。

參、被告己○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官滕治平到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339條之4：犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。