臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

錢又上

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上訴人

即被告

梁博伸

選任辯護人

周威君律師（法扶律師）

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣新竹地方法院107年度訴字第399號，中華民國108年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第380號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、錢又上、蔡佾儒及梁博伸共同意圖為自己不法之所有，基於結夥三人以上攜帶兇器強盜之犯意聯絡，於民國106年11月27日凌晨0時許，由錢又上駕駛其不知情配偶陳縈縈所有車牌號碼為000-0000號之自用小客車搭載蔡佾儒、梁博伸，自錢又上所開設位於臺北市○○區○○街000號之888海產公司出發，前往桃園、新竹地區隨機尋找檳榔攤強取財物，途中並由蔡佾儒在桃園地區某處，以膠帶黏貼遮蔽上開車輛車牌號碼第1碼及末2碼以躲避查緝。錢又上、蔡佾儒及梁博伸隨即為下列行為：

(一)於106年11月27日凌晨5時19分許（起訴書誤載為5時17分許，應予更正），抵達位於新竹縣○○鄉○○路000號之「吉星檳榔攤（新興店）」，錢又上駕駛前揭車輛在外等候、把風，蔡佾儒、梁博伸則戴上事先準備好之頭套、手套下車，由梁博伸持客觀上足以作為兇器使用之刀具1支（未扣案）、蔡佾儒肩揹黑色提袋進入上開檳榔攤，梁博伸一手持刀以刀尖指向上開檳榔攤店員廖惠玉並喝令：「不要動，搶劫」、「乖乖配合」、「還有嗎？要老實說」等語，至使廖惠玉不能抗拒而告知財物放置地點並任其等搜刮財物，蔡佾儒隨即在梁博伸控制廖惠玉之際，強取上開檳榔攤內現金新臺幣（下同）15,000元置於其所攜帶之黑色提袋內，於離去之際，梁博伸持刀要求廖惠玉須進入屋內不准出來，廖惠玉遂依其指示進入屋內，錢又上旋駕駛前揭車輛搭載蔡佾儒、梁博伸逃離現場而得手。

(二)於同日凌晨5時29分許（起訴書載為5時20分許，應予更正），抵達位於新竹縣○○市○○路000號之「吉星檳榔攤（竹華店）」，錢又上駕駛前揭車輛在外等候、把風，蔡佾儒、梁博伸則戴上頭套、手套下車，由梁博伸持客觀上足以作為兇器使用之刀具1支（未扣案）、蔡佾儒肩揹黑色提袋進入上開檳榔攤，梁博伸一手持刀以刀尖指向上開檳榔攤店員趙翊安並喝令：「不要出聲，不要動」、「不要叫，錢在哪裡」、「起來，靠牆面對牆壁」、「不要動，不要看，哪裡還有錢」等語，且持刀從背後指著趙翊安，至使趙翊安不能抗拒而告知財物放置地點並任其等搜刮財物，蔡佾儒隨即在梁博伸控制趙翊安之際，強取上開檳榔攤內現金11,115元置於其所攜帶之黑色提袋內，於離去之際梁博伸持刀再對趙翊安喝令：「不要轉過來」等語，要求趙翊安不可轉身，趙翊安遂依其指示繼續背對蔡佾儒、梁博伸，錢又上旋駕駛前揭車輛搭載蔡佾儒、梁博伸逃離現場而得手。

(三)於同日凌晨5時54分許（起訴書誤載為5時23分許，應予更正），抵達位於新竹縣○○市○○路0○0號之「吉星檳榔攤（總店）」，錢又上駕駛前揭車輛在外等候、把風，蔡佾儒、梁博伸則戴上頭套、手套下車，由梁博伸持客觀上足以作為兇器使用之刀具1支（未扣案）、蔡佾儒肩揹黑色提袋欲進入上開檳榔攤，在上開檳榔攤門口外，梁博伸嘗試要開啟玻璃門，但因方式錯誤而無法打開，梁博伸即持刀指著門並揮動刀具，示意要檳榔攤內之店員周靜宜開門，然周靜宜未從，蔡佾儒、梁博伸見狀遂離開上開檳榔攤，由錢又上駕駛前揭車輛搭載蔡佾儒、梁博伸逃離現場，未生得財之結果而未遂。嗣錢又上駕駛前揭車輛搭載蔡佾儒、梁博伸返回上址海產公司內清點所得財物，蔡佾儒、梁博伸離去前，並將上開所得財物交由錢又上保管（蔡佾儒經原判決依加重強盜罪【2罪】、加重強盜未遂罪判處徒刑，並定應執行刑為有期徒刑11年，未據上訴而確定）。

二、案經廖惠玉、趙翊安訴由新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證據能力方面：

(一)本判決下引具傳聞性質之各項供述證據經本院於審判期日調查證據時提示並告以要旨後，當事人及辯護人均未於言詞辯論終結前就證據能力部分有所異議（見本院卷第109至113頁、第166至168頁），本院審酌上開證據資料製作時之外部情狀，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5規定，應均有證據能力。

(二)至本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，復查無顯不可信或不得作為證據之情事，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，亦應有證據能力。

二、被告錢又上經本院合法送達，有本院送達證書在卷足憑（見本院卷第131頁），然無正當理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

一、前揭犯罪事實，業據被告錢又上、梁博伸於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見107年度偵字第380號偵查卷【下稱偵卷】第15至19頁、第156至159頁、第168至169頁，106年度他字第3747號偵查卷【下稱他卷】第79至83頁，原審卷第95頁反面、第159頁反面，本院卷第108、170、171頁），核與證人即同案被告蔡佾儒、證人即告訴人廖惠玉、趙翊安、證人即被害人周靜宜於警詢及偵查中所述大致相符（見他卷第18至20頁、第21至24頁、第54至57頁、第61至64頁、第78、81、82頁、偵卷第20至23頁、第134頁正反面、第139至141頁），並有偵查佐楊曜彰製作之偵查報告書1份暨所附000-0000車號自用小客車行經路線之監視錄影畫面翻拍照片6張、事實欄一、㈠所示「吉星檳榔攤（新興店）」前方及內部監視錄影畫面翻拍照片10張、現場照片3張（見他卷第4至17頁）、000-0000車號自用小客車之車輛詳細資料報表1份（見他卷第26頁）、車籍資訊系統車輛查詢清單報表1份（見他卷第27至29頁）、000-0000車號自用小客車之eTag通行資料1份（見偵卷第49頁）、事實欄一、㈡所示「吉星檳榔攤（竹華店）」前方及內部監視錄影畫面翻拍照片16張（見偵卷第64至71頁）、事實欄一、㈢所示「吉星檳榔攤（總店）」前方及內部監視錄影畫面翻拍照片7張（見偵卷第72至75頁）、被告錢又上所持0000000000門號行動電話通聯紀錄1份（見偵卷第76至87頁）、被告梁博伸所持0000000000門號行動電話通聯紀錄1 份（見偵卷第88至97頁）等件附卷可稽，足徵被告錢又上、梁博伸上開任意性之自白均與事實相符，堪以採信。

二、綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪及刑之減輕事由部分：

一、論罪部分：

(一)刑法第330條第1項所稱之同法第321條第1項，固曾於被告2人行為後之108年5月29日修正，並自同年月31日生效施行，惟與本案有關之該條項第3款、第4款僅為刪除「者」字之文字修正，且該條項修正後之刑度與本案法律之適用無關，故並無新舊法比較適用之問題，先予敘明。

(二)又刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。經查，本案被告等人犯案時所持之刀具雖未扣案，但衡諸常情，刀刃係堅硬之金屬材質，且刀刃銳利，若持以攻擊人體，將足以構成傷害，是該等器物於客觀上具有危險性，足以對人之生命、身體、安全構成威脅，性質上應屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器無訛。

(三)核被告錢又上、梁博伸就事實欄一、㈠、㈡部分所為，均係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款、第4款之情形，皆應論以刑法第330條第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜罪；就事實欄一、㈢部分所為，則係犯強盜罪而有刑法第321條第1項第3款、第4款之情形並未遂，應論以刑法第330條第2項、第1項之結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂罪。

(四)被告錢又上、梁博伸2人與蔡佾儒間就事實欄一、㈠、㈡、㈢所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。

(五)被告錢又上、梁博伸所犯上開3罪，行為明顯可分，應予分論併罰。

二、刑之減輕事由：

(一)就事實欄一、㈢部分，被告梁博伸業已持刀揮舞示意被害人周靜宜打開檳榔攤之玻璃門，即已著手實行強盜罪之脅迫行為，且一般檳榔攤櫃檯處均會放有現金，在該檳榔攤（吉星檳榔攤總店）臨路處外牆為透明玻璃材質之情形下（見偵卷第73頁下方之監視器錄影畫面擷取照片），被告等人在店外即可確認財物所在之處，是被告等人顯已著手於結夥三人以上攜帶兇器強盜犯行之實行，惟未生取得財物之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

(二)按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑；又犯罪人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首。經查，被告等人犯案後，經警調閱監視器錄影畫面，以車籍資訊系統、eTag通行資料比對，確認犯案車輛為000-0000車號自用小客車，再調閱該車車主陳縈縈之全戶戶籍資料，進而發覺被告錢又上為陳縈縈之配偶，以上開以車追人方式鎖定被告錢又上為犯罪嫌疑人等節，有偵查佐楊曜彰製作之偵查報告書1份在卷可憑（見他卷第4至17頁）。而被告梁博伸於106年11月27日警詢時，即先主動坦承其涉犯如事實欄一、㈠、㈡所示之犯行（見偵卷第24頁反面至26頁），復於106年12月7日警詢時，主動坦承其涉犯如事實欄一、㈢所示之犯行（見偵卷第27頁反面至28頁），當時警員對於被告梁博伸有無涉犯本案上開犯行實無任何確切之根據得為合理之懷疑，足認就本案上開犯行，被告梁博伸均係對於未發覺之罪自首並接受裁判，皆合於自首之要件，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並就事實欄一、㈢所示之犯行部分，依刑法第70條之規定遞減之。

(三)被告梁博伸之辯護人主張被告梁博伸於本案非屬主導地位，雖持刀強盜，但依客觀事證可知並無傷人之意，又與全部被害人已達成和解，有情輕法重而可憫恕之狀，請求適用刑法第59條酌減其刑。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告梁博伸係為貪圖不法利益而為本案犯行，所為深夜持刀強盜檳榔攤女店員之犯行，對各被害人之人身安全及社會治安造成重大危害，情節不輕，縱使未實際傷人，主要是因被害人未反抗之故，無從確認其是否有傷人之意。是依其客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，尚難認有何顯可憫恕，或足以引起一般人同情，而認縱科以依刑法第62條前段規定減輕其刑後之最低度刑（事實欄一、㈠、㈡部分）、依刑法第25條第2項、第62條前段規定遞減其刑後之最低度刑（事實欄一、㈢部分）仍嫌過重之情形，自均無適用刑法第59條酌減其刑之餘地。

肆、上訴駁回即被告錢又上部分：

一、原審法院同上認定，認被告錢又上所為，係犯上開結夥三人以上攜帶兇器強盜罪，而適用刑法第28條、第330條第1 項、第2項、第51條第5款等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告錢又上法治觀念淡薄，嚴重危害社會治安，所為甚值非難，惟念被告錢又上犯罪後坦承犯行，且已與告訴人廖惠玉、趙翊安各以30,000元，與被害人周靜宜以6,000元成立和解，並均已履行完畢，有原審刑事報到單、和解筆錄、電話紀錄表各1份附卷可參（見原審卷第55頁、第108頁正反面、第141頁），犯後態度尚佳，並考量犯罪之動機、目的、手段，再衡酌本件強盜之財物價值，暨被告錢又上自述高中畢業之教育程度及月收入約30,000元之生活狀況（見原審卷第160頁反面）等一切情狀，依序量處有期徒刑7年2月、7年2月、3年8月，並定其應執行之刑為有期徒刑11年，認事用法均無違誤，量刑及所定之應執行刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告錢又上上訴意旨雖認原審量刑過重，請求從輕量刑，惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。查原審於量刑時已依刑法第57條規定以行為人之責任為基礎，並於理由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，以被告錢又上於本案中位於提議、主導者之分工地位（詳後述），為貪圖不法利益而結夥3人於深夜持刀行搶僅有女店員孤身一人在內之檳榔攤，對於被害人之人身安全及社會治安之危害甚重等節觀之，原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原則之濫用權限情形，尚難認有何量刑過重之處。另原審就被告錢又上所犯各罪量處之有期徒刑共計為有期徒刑18年，然所定之應執行刑僅為有期徒刑11年，顯已考量其犯罪之類型、動機及行為次數、所侵害之法益種類，及社會對於強盜罪處罰之期待等節綜合判斷，整體評價被告錢又上應受矯治之程度，並兼衡刑罰經濟及責罰相當等原則後妥適定刑，給予被告錢又上之優惠已屬甚多，亦難認原審所定之應執行刑有何不當之處，被告錢又上其餘上訴意旨所指各情，復非應撤銷原判決改判較輕之刑之事由，是被告錢又上之上訴意旨為無理由，應予駁回。

伍、撤銷改判即被告梁博伸部分：

一、原審認被告梁博伸所為係犯上開加重強盜罪（2罪）、加重強盜未遂罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本案依同案被告蔡佾儒所述：案發前晚在上址海產公司打麻將時，錢又上說要去搶劫，我們以為錢又上在開玩笑，打完麻將要回家時，錢又上說真的要去搶，我跟梁博伸有勸錢又上不要這樣做，……搶到的錢都錢又上拿走，我跟梁博伸都沒有拿到，我本來不想搶的，因為錢又上是我老闆，對我有恩情等語（見偵卷第139至140頁），被告梁博伸所述：我跟錢又上、蔡佾儒在上址海產店打麻將，錢又上提議說要去行搶，當時我以為開玩笑，到最後出發了，沒想到錢又上說的是真的，我一時衝動就下車行搶等語（見偵卷第169頁），及被告錢又上坦承：我是上址海產公司老闆，搶到的錢就放在公司裡面等語（見原審卷第160頁），暨被告錢又上於案發時為33歲、蔡佾儒為22歲、梁博伸為20歲，在年齡及社會經驗有顯著差距等情，可知本案實應為被告錢又上所提議、主導，被告梁博伸或係因年少識淺，不知堅拒而予以配合，原判決未審酌前述各該被告間之分工地位，在被告梁博伸另符合自首要件之情形下，各罪所處之刑僅各較被告錢又上輕4個月，量刑稍嫌過重，即有未恰，是雖被告梁博伸上訴意旨主張可適用刑法第59條規定酌減其刑部分，並非可採，業經本院論駁如前，但其主張原判決量刑過重部分，則屬有據，即應由本院就原判決關於被告梁博伸部分予以撤銷改判。

二、本院爰就上開撤銷部分以行為人之責任為基礎，審酌被告梁博伸為本案犯行前僅有因毀損犯行經偵查之紀錄（為本案犯行後經起訴由法院判處拘役40日確定），有本院被告前案紀錄表1份在卷可按，尚非素行不良之徒，其犯罪之動機、目的在於貪圖不法利益，夜間持刀侵入檳榔攤內行搶之犯罪手段，對各被害人身安全造成莫大威脅，並危害社會治安，強盜所得現金各為1萬餘元，雖非小額，但究非甚鉅，兼衡被告梁博伸犯案時甫滿20歲，究屬年少識淺，於本案中非處於提議、主導者之分工地位，犯罪後始終坦承犯行，且已與告訴人廖惠玉、趙翊安各以30,000元，與被害人周靜宜以6,000元成立和解，並均已履行完畢，有原審刑事報到單、和解筆錄、電話紀錄表各1份附卷可參（見原審卷第55頁、第108頁正反面、第141頁），犯後態度尚佳，暨其國中畢業之智識程度，因另案入監前擔任廚師、月收入約4萬餘元之家庭經濟狀況（見本院卷第173頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。再審酌被告梁博伸所犯各罪之犯罪類型、動機、情節及行為次數等情狀後，整體評價其應受矯治之程度，兼衡責罰相當與刑罰經濟之原則，定其應執行刑為有期徒刑8年，以資懲儆。

三、沒收部分：

(一)按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。查被告等人雖因如事實欄

一、㈠、㈡所示之犯行而獲有犯罪所得15,000元、11,115元，惟其等於原審已與告訴人廖惠玉、趙翊安各以30,000元成立和解，並均已履行完畢等情，業如前述，參酌刑法第38條之1第5項規定旨在優先保障被害人因犯罪所生求償權之立法理由，應視同被告等人之犯罪所得已全部實際合法發還被害人，本院爰依上開規定不予宣告沒收或追徵。

(二)至被告等人用以行搶所持之未扣案刀具一把及手套、膠帶等物，並未扣案，尚無證據證明屬違禁物，且已於被告等人另案（即案發當天凌晨在桃園地區所為另2起加重強盜犯行）經法院諭知沒收確定（臺灣桃園地方法院107年度訴字第57號，上訴後由本院以107年度上訴字第2432號及最高法院以108年度台上字第3130號依序駁回上訴而確定），本院爰不予宣告沒收或追徵，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第2項、第25條、第62條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官黃和村到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。

二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。

三、攜帶兇器而犯之。

四、結夥三人以上而犯之。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。

六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。

前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第330 條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。