臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鄧凱仁

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1072號，中華民國108年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第1562號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄧凱仁明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年3月6日晚上7 時許，在桃園市○○區○○路0 段00巷00號某友人居處，以將海洛因放入針筒（未扣案）內加水稀釋，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；以將第二級毒品甲基安非他命置入吸食器燒內烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日晚上11時5 分許，在上址為警查獲，並扣得其所有供施用毒品所用之器具藥鏟1 支與吸食器1 組，始查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方檢察署偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、上訴人即被告鄧凱仁前於91年間因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年5月24執行完畢釋放出所，並經原審法院以91年度少調字第553號裁定不付審理確定，此有矯正檢表在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第1532號卷〈下稱偵卷〉第50頁背面）。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之94年間因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第1904號分別判處有期徒刑9月、5月確定；另於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第1374號分別判處有期徒刑9月、5 月確定；再於同年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第1722號判處有期徒刑9月確定、原審法院97年度審訴字第2763號判處有期徒刑9月確定、原審法院98年度審訴字第97號判處有期徒刑10月確定，有本院被告前案紀錄在卷可按（見本院卷第29-44頁）。被告前經觀察、勒戒執行完畢釋放後，於5 年內已再犯施用毒品罪，且經依法追訴處罰，本案被告施用毒品之時間，固在其初犯經觀察、勒戒程序執行完畢釋放5 年後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，係3犯以上，本案自應依法追訴處罰。

二、證據能力：本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，有證據能力。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵卷第7-9、33頁、原審卷第52頁背面、本院卷第84頁）。又被告屬犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內之應受尿液採驗列管人口，經警採取其尿液送檢驗結果，檢出甲基安非他命、嗎啡（施用海洛因經水解後代呈嗎啡反應）陽性反應乙節，有桃園市政府警察局平鎮分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與尿液編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北於108年3月25日出具之報告編號：UL/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可按（見偵卷第17-18、55頁）。並有被告所有供施用毒品所用之器具藥鏟1支、吸食器1組扣案可佐。復有桃園市政府警察局平鎮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據各1 份、刑案現場照片6張（見偵卷第21-28頁）在卷足按。足見被告自白與事實相符，洵足憑採。

㈡綜上，本件事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

二、論罪及刑之加重：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、同條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前持有毒品之低度行為，各應為施用毒品之高度行為吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡刑之加重與減輕：

⒈累犯：

⑴被告①於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第1374號判決分別處有期徒刑9 月、5 月，應執行有期徒刑1年確定；②於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第1722號判決處有期徒刑9 月確定；③於97年間因竊盜案件，經原審法院以97年度桃簡字第2519號判決處有期徒刑5 月確定；④於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第2763號判決處有期徒刑9 月確定；⑤於97年間因竊盜案件，經原審法院以97年度桃簡字第2330號判決分別處有期徒刑3 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；⑥於97年間因施用毒品案件，經原審法院以97年度審訴字第3209號判決處有期徒刑9 月確定。⑦於97年間因竊盜案件，經原審法院以97年度桃簡字第3558號判決處有期徒刑6 月確定；⑧於97年間因施用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第37號判決處有期徒刑10月確定。①至⑥各罪刑嗣經原審法院以98年度聲字第3401號裁定應執行有期徒刑3 年11月確定；⑦⑧各罪刑嗣經原審法院以98年度聲字第3402號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定。前揭應執行刑接續執行，於101 年5 月15日假釋付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年5 月又16日確定，執行期間自102 年4 月11日起至103年8月23日止。

⑵⑨於101 年間因竊盜案件，經原審法院以102 年度易字第308 號判決分別處有期徒刑6月、3月、3月、8月，前3罪定其應執行有期徒刑10月確定；⑩於101年間因施用毒品案件，經原審法院以102 年度審訴字第421號判決分別處有期徒刑1年、11月、7月，應執行有期徒刑2年2月確定。⑪於102 年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第1024號判決處有期徒刑7月（共2罪），應執行有期徒刑1年確定；⑫於102 年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度審訴字第1299號判決處有期徒刑7月確定。⑨⑩⑪⑫各罪刑嗣經原審法院以102年度聲字第4444號裁定應執行有期徒刑4 年6 月確定，執行期間自103年8月24日起至108年1月2日止。

⑶前揭原審法院以102 年度聲字第4444號裁定應執行有期徒刑4年6 月與前揭殘刑（有期徒刑1 年5 月又16日）入監接續執行，前揭殘刑則已於103 年8 月23日執行完畢；應執行有期徒刑4年6月部分並於106 年7 月17日假釋付保護管束，嗣於108年7月29日經撤銷假釋而於109年12月16日始執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第32-43頁）。本件被告103年8月23日執行完畢後（即①至⑧罪刑部分），既於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。依司法院釋字第775 號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑；考量被告構成累犯之前案，其已有多次施用毒品前科，詎仍未知悔改，猶再犯本件施用一級毒品與二級毒品犯行，是其屢犯相同罪質之罪，足認其對刑罰反應力薄弱，如加重其法定最低度刑，尚不至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1 項，加重其刑。

⒉被告另辯稱本件符合自首之要件，然查：

⑴按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決意旨參照）。

⑵證人即桃園市政府警察局平鎮分局（下稱桃園平鎮分局）員警風運強於本院審理時證稱：案發當天是因據報稱桃園市○○區○○路0段00巷00號處有吸食毒品的情形，因而到現場查訪，該處確實進出複雜，於被告出門時即上前盤查，經其同意便入屋內查看，並於當場查獲桌上之藥鏟及地上之吸食器，被告坦承該吸食器為其所有等語（見本院卷第77頁）；證人即桃園平鎮分局員警包盛仁於本院審理時亦證稱：據線報稱桃園市○○區○○路0段00巷00號出入複雜，有吸食毒品之情形，因而到現場查訪，屋內約有五、六人，現場桌上就有藥鏟、地上有吸食器，故懷疑在場之人均有吸食毒品之嫌疑，而攔檢被告係因其剛好開門出來，我們即上前盤查，經透過員警之掌上型電腦而知悉被告毒品前案等語（見本院卷第78-81頁）。依上可知，本件乃係桃園平鎮分局員警因據報稱上址住處出入複雜，懷疑有人吸毒，且到該址後適逢被告開門出來，員警遂上前確認其身分，並查知其具有毒品前科，入內後見桌上有藥鏟、地上則有吸食器，被告並坦承吸食器為其所有；而關於被告承認地板上之吸食器為其所有此節，亦據被告於本院審理時供承不諱（見本院卷第85頁），是員警依具體事證，合理懷疑被告有施用第一級、第二級毒品，該部分犯罪已為犯罪偵查公務員所發覺，嗣被告坦承犯行，應屬自白而非自首，與自首得減輕其刑要件有間。被告上開所辯，委無足採。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，並審酌被告前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢後，仍不能戒除毒癮，復迭次施用毒品案件，經法院判處罪刑確定並執行完畢，本應戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為非是，再衡以被告犯後坦承犯行，並斟酌被告之犯罪動機、情節及所生危害暨其生活及經濟狀況、素行、年紀及智識程度等一切情狀，分別就被告施用第一級毒品犯行量處有期徒刑1年；就施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑8月，並定其應執行之刑1年6月。另說明沒收部分：扣案之藥鏟1 支、吸食器1 組均為被告所有供施用毒品所用之物，亦經被告於原審中供明在卷（見原審卷第52頁），爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。

㈡被告上訴意旨略以：①本件符合自首之要件；②被告前案另犯之施用毒品案件經桃園地方院108年度審訴字第177號、107年度審訴字第1899號就施用二級毒品部分，分別判處6月、6月，並定應執行刑11月，就施用一級毒品部分，分別判處8月、8月，定應執行刑1年1月，且均為累犯，本件原判決之量刑與前案判決落差過大，顯有違比例原則云云。惟查：①本件被告供承施用第一、二毒品犯行，屬自白並非自首，不符自首之要件，業經本院指駁如前。②被告另執他案判決之結果為本案量刑過重之依據，然法院對個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事，此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別，遑論不同犯罪案件，更無比附援引之餘地。被告直他量刑刑度主張原審量刑過重，並無理由。據上，上訴意旨所指上情，均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林欣怡提起公訴，檢察官何嘉仁到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。