臺灣高等法院108年度原上訴字第35號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 108年度原上訴字第35號

上訴人

即被告

李諾維

選任辯護人

黃慧敏律師（法扶律師）

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院107年度原訴字第9號，中華民國107年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署106年度偵字第17134號、第17730號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

李諾維與羅貫銘（另由臺灣士林地方檢察署檢察官偵辦中）、姓名年籍不詳綽號「阿財」之人（無證據證明為未成年人）及姓名年籍不詳之詐欺集團成員（無證據證明為未成年人），共同意圖為自己不法之所有，基於加重詐欺取財之犯意聯絡，分別為下列犯行：

一、詐欺集團成員於民國106年11月16日9時40分許，撥打電話予廖欽瑲佯稱：廖欽瑲之子廖庠澤為王志偉之借款保證人，王志偉借款新臺幣（下同）60萬元已經跑掉，其到廖庠澤的公司押走他，廖庠澤已經被打到頭破血流，廖欽瑲需付錢處理云云，復佯裝為其子廖庠澤稱：爸爸，快叫他們送我去醫院云云，致廖欽瑲陷於錯誤，前往臺北市○○區○○路000號士林農會臨櫃提領48萬8,000元，並依詐欺集團成員指示將上開款項以紙袋包裝，於同日10時16分許，放置在臺北市○○區○○路000號士林國民小學附近之樹下。李諾維則以其所有之手機1支（白色、HTC、含SIM卡、門號0000000000號、IMEI：0000000000000號）使用通訊軟體與羅貫銘聯絡取得手機盒1個（G-PLUS手機、空盒有IMEI碼）、工作用手機1支（黑色、G-PLUS、含SIM卡、門號0000000000號、IMEI：000000000000000號），並依電話指示，於同日10時19分許，至上開地點領取廖欽瑲放置之款項，再將紙袋內之款項分成2袋，其中1袋於捷運圓山站附近交付予羅貫銘，另1袋則放入樹林火車站之置物櫃，並將置物櫃之號碼、密碼告知詐欺集團成員，李諾維則獲得報酬1萬元。嗣廖欽瑲發覺有異而報警處理，經警循線查悉上情。

二、詐欺集團成員於106年11月17日9時19分許，撥打電話予陳智詳訛稱：陳智詳之子陳柏昊因積欠90萬元被錢莊的人抓去，並佯裝為陳柏昊要求代為還款云云，致陳智詳陷於錯誤，而領取90萬元現金，並依詐欺集團成員指示於同日9時58分許，將上開款項放置在臺北市北投區文化三路文化公園附近之草叢。李諾維則以其所有之上開白色手機1支使用通訊軟體與羅貫銘聯絡取得前揭手機盒1個、工作用黑色手機1支，並依電話指示，於同日10時11分許，至上開地點領取陳智詳放置之款項，再前往臺北車站附近將款項交付予羅貫銘，李諾維則獲得報酬1萬8,000元。嗣陳智詳發覺有異而報警處理，經警於106年11月24日12時4分許，在臺北市大同區承德路1段32號，查獲李諾維，並扣得其與詐欺集團成員聯繫犯罪之用之上開白色手機1支、黑色手機1支、手機盒1個。

理由

一、本案作為認定事實所引用被告以外之人於審判外之供述證據，均未經檢察官、上訴人即被告李諾維及辯護人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，亦無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。

二、被告於本院審理中並未到庭，其於原審審理中就上開事實坦承不諱（原審原訴字卷第264、265頁），並經證人即告訴人廖欽瑲、陳智詳於警詢中證述明確（偵字第17134號卷第16至19頁，偵字第17730號卷第12至14、21至23頁），復有被告106年11月16日於大東路機車棚處撿拾錢畫面及犯案穿著衣物照片、被告106年11月17日取款過程畫面照片存卷可佐（偵字第17134號卷第37至38、62至67頁，偵字第17730號卷第25至49頁），並有手機1支（白色、HTC、含SIM卡、門號0000000000號、序號0000000000000號）、手機盒1個、手機1支（黑色、G-PLUS、含SIM卡、門號0000000000號、序號000000000000000號）扣案可憑，足徵被告任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪

㈠核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共犯詐欺取財罪。

㈡被告與羅貫銘、「阿財」及其他詐騙集團成員間，就所犯上開2罪，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢被告所為2次犯行，犯罪時地均不相同，且係侵害不同被害人之法益，顯見出於各別犯意而為，應分論併罰。

㈣被告前因施用毒品案件，經原審以105年度審原簡字第13號判決判處有期徒刑2月確定，於106年7月28日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可查（本院卷第49、50頁），是被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又依本案情節（詳下述科刑審酌事由），被告無須量處最低法定本刑之情形，依累犯規定加重最低本刑，尚不悖司法院釋字第775號解釋之意旨，應予敘明。

㈤刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本案查無被告有何犯罪特殊原因、環境或情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之情事，況被告所犯上開罪名之法定最低刑度為有期徒刑1年，並無情輕法重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之餘地。被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，要非可採。

四、上訴駁回之理由原審以被告罪證明確，適用刑法第28條、第47條第1項、第339條之4第1項第2款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項規定，審酌被告正值青壯，不思循正當管道獲取財物，竟為獲取報酬而加入詐騙集團擔任取款車手而共同從事詐騙犯行，嚴重傷害財產交易安全及社會經濟秩序，並造成告訴人廖欽瑲、陳智詳財產損害及精神痛苦，所為實屬不該，且迄今均未能賠償告訴人廖欽瑲、陳智詳或達成和解，再考量被告犯後尚能坦承犯行，略見悔悟之意，並審酌其在本案犯罪中所擔任之角色、參與犯罪之程度，兼衡被告最高學歷係高中肄業、入監前做粗工、日薪1千5左右、需扶養在療養院父親、目前是祖母撫養其父親等情狀（原審原訴字卷第268、269頁），暨其犯罪之動機、手段、所獲得利益、告訴人所受損害程度等一切情狀，就其所犯2罪分別量處有期徒刑1年3月、1年4月，並定應執行刑有期徒刑2年。核其認事用法俱無違誤，量刑尚屬允當。被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，要無可採，已如前述。又刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。原審已就被告之量刑刑度詳為審酌如上，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料為綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，屬裁量權之適法行使，難認有何不當，被告上訴請求從輕量刑，亦無理由，應予駁回。

五、撤銷原判決關於沒收部分之理由

㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行。修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本案依沒收新制，本於沒收之獨立性，本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決（最高法院106年度台上字第1236號判決參照）。

㈡扣案之手機盒1個（G-PLUS手機、空盒有IMEI碼）、手機1支（黑色、G-PLUS、含SIM卡、門號0000000000，IMEI：000000000000000號）、手機1支（白色、HTC、含SIM卡、門號0000000000、IMEI：0000000000000號），係被告所有供其與詐欺集團成員聯絡所用之物，爰均依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

㈢犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點在於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是有關共同正犯犯罪所得的沒收、追繳或追徵，最高法院最新見解，已經不採共犯連帶說，改由法院視具體個案的實際情形而就共犯各人所分得，具有事實上處分權限之物，予以個別處理。查被告係擔任車手，其2次犯行所得報酬各為1萬元、1萬8,000元，為其犯罪所得，惟未扣案，且因與被告本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，屬不能沒收之情形，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定追徵其價額。至告訴人其餘遭詐騙款項，係由其他詐欺集團成員所分得，並非被告之犯罪所得，均無庸宣告沒收或追徵其價額。

㈣扣案之現金4萬9,000元，被告辯稱係代綽號「小許」之人所收取之債務云云（原審原訴字卷第103頁），且被告犯罪時間為106年11月16、17日，惟其為警查獲而扣得上開現金之時間為同年11月24日，距離其犯罪時間已有1週，尚無證據證明上開扣案現金與被告本件犯行有關，自難認係本案犯罪所得，爰不予宣告沒收。

㈤本案扣案之手機2支均宣告沒收，已如前述，原判決事實及理由欄亦記載被告供本件犯罪所用之手機2支，惟主文欄卻記載如附表所示之手機「1支」沒收，已有主文與事實及理由矛盾之違法。又被告犯罪所得並未扣案，不能宣告沒收，應追徵其價額，且扣案之現金無法證明與本案有關，不予宣告沒收，俱如前述，原判決認扣案現金中之2萬8,000元係被告犯罪所得而宣告沒收，且漏未就未扣案之犯罪所得2萬8,000元追徵其價額，均有違誤。被告上訴雖未指摘及此，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決與被告有關之沒收部分撤銷，另諭知如主文第2項、第3項所示。

六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。

刑事第二十五庭審判長法 官 宋松璟

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。