臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

劉博文

住南投縣○○鄉○○村○○巷00號 （現另案於法務部○○○○○○○執行）

上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院108年度易字第881號，中華民國109年1月16日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第8903號、第3322號），提起

上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○與柯敏雄、劉茂宏（上2人另經原審發布通緝）、真實姓名年籍不詳之成年男子（無證據證明其係未滿18歲之人，下稱甲男）共同意圖為自己不法所有，基於結夥三人以上竊盜之犯意聯絡，經甲男提議至臺北市市民大道中山林森段地下2 樓停車場竊取財物，於民國107 年11月21日上午5 時5 分許，由劉茂宏駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載柯敏雄、丙○○及甲男前往臺北市中正區市民大道與林森北路交叉路口由東往西方向之公車站牌前臨時停車，推由柯敏雄、劉茂宏在車上等候接應，丙○○、甲男下車進入公眾得出入之市民大道中山林森段地下2 樓停車場，利用清晨無人之際，由甲男在旁把風，丙○○徒手竊取甲○○所有、置於該處維修工地之BOSCH 牌電動工具2組【價值約新臺幣（下同）1 萬4,000 元】得手，丙○○再以行動電話通知劉茂宏與柯敏雄駕駛上開自小客車至該地下停車場行人出入口，搭載其與甲男上車逃逸。嗣丙○○將其中1組電動工具持至臺北市萬華區廣州街與康定路口，以1,000元代價出售予真實姓名年籍不詳之人（無證據證明知情）得款供己花用，另1 組電動工具則交劉茂宏處理。嗣甲○○發覺遭竊報警，經調閱案發現場及附近道路監視器畫面、車籍資料，始循線查悉上情。

二、丙○○於107年12月12日下午6時20分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車（劉有誠所有，於107年12月2日至12日間某日，遭柯敏雄竊取，無證據證明丙○○知情而收受）搭載柯敏雄外出，臨時停靠在臺北市○○區○○街00號「孔太太集郵社」前，丙○○與柯敏雄見該集郵社店員離開，店內無人看管，認有機可趁，竟共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，由丙○○在發動機車把風、準備接應，柯敏雄進入店內徒手竊取置於櫃檯上之外幣鈔票展示架（內含如附表一所示之各國鈔票共60項，價值共計16萬3,580 元），得手後搭乘丙○○所騎機車逃逸。翌（13）日晚間7時許，柯敏雄與丙○○將如附表二所示之外幣鈔票（含上開所竊得之部分外幣鈔票）持往臺北市○○區○○○路000號28室，以5,500元代價變賣予不知情之高長富，得款花用淨盡，剩餘外幣鈔票，則交由丙○○處理、變賣。嗣「孔太太郵幣社」負責人乙○○發覺遭竊報警處理，經警調閱案發現場及附近道路監視器畫面，循線追查，於107年12月16日中午12時16分許，在臺北市○○區○○○路000 號前發現柯敏雄，徵得其同意搜索，當場在柯敏雄隨身攜帶之包包內扣得如附表三所示之外幣鈔票（含上開所竊得之部分外幣鈔票），始循線查悉上情。

三、案經甲○○訴由臺北市政府警察局中正第一分局、乙○○訴由臺北市政府警察局中正第二分局報請臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列引用各項供述證據之證據能力，檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告）於原審、本院準備程序時均未爭執，被告僅爭執證明力（見原審審易字卷第96頁，原審易字卷第87頁，本院卷第134頁），迄至本案言詞辯論終結前，檢察官、被告均未就各項供述證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經原審、本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告表示意見，依法進行證據之調查、辯論，認以之為本案證據並無不當，皆具有證據能力，而得採為判決之基礎。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、犯罪事實一部分：

（一）訊據被告固不否認於犯罪事實欄一所示時間、地點，與甲男共同徒手竊取告訴人甲○○所有之BOSCH 牌電動工具2組得手等事實，惟矢口否認有結夥三人以上竊盜犯行，辯稱：當天我們駕車要前往宜蘭工作，途經市民大道中山林森段地下2 樓停車場，伊與甲男臨時起意進去竊取電動工具，劉茂宏、柯敏雄均不知情，不構成結夥三人以上竊盜罪之加重要件，僅為普通竊盜云云。

（二）經查：

（1）同案被告劉茂宏於107年11月21日上午5時5分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，搭載被告、同案被告柯敏雄、甲男共同前往臺北市中正區市民大道與林森北路交叉路口由東往西方向之公車站牌前臨時停車，其與甲男下車進入市民大道中山林森段地下2 樓停車場內，徒手竊取告訴人甲○○所有之BOSCH 牌電動工具2組得手，並由被告將其中1 組變賣得款供己花用，另1 組電動工具則交予同案被告劉茂宏等事實，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見108年度偵字第8903號卷第8頁至第9頁、第178頁至第179頁、第204頁至第205頁，原審易字卷第84頁至第86頁，本院卷第132頁、第157頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢指訴電動工具2組遭竊情節大致相符（見108年度偵字第8903號卷第19頁至第20頁、第23頁至第24頁），並經證人即同案被告柯敏雄、劉茂宏於警詢供述與被告一同前往案發地點等語甚詳（見108年度偵字第8903號卷第12頁至13頁、第16頁至第18頁），復有車輛詳細資料報表（車牌號碼000-0000）、案發現場及附近道路監視器畫面翻拍照片28張等在卷可稽（見108年度偵字第8903號卷第77頁至第90頁、第93頁），足認被告此部分任意性自白核與事實相符，堪以採信。

（2）被告雖辯稱：劉茂宏、柯敏雄事先不知情伊要行竊，伊上車時也沒有告知電動工具2組是怎麼來的云云（見108年度偵字第8903號卷第179頁、第205頁至第206頁，原審易字卷第164頁，本院卷第132頁）。然被告於警詢時明確供承「柯敏雄說要去宜蘭工作，所以請車主劉茂宏（綽號阿宏）來中和載我和柯敏雄的朋友（即甲男）…柯敏雄的朋友臨時提議說停車場內有工具可以拿，所以劉茂宏就把車開到市民大道與林森南路口，我和柯敏雄的朋友一起下去拿電動起子，拿完電動起子後，我們4個人就一起去宜蘭工作」、「（問：本案柯敏雄是否知情？劉茂宏是否知情？）東西都拿到車上了，他們兩個怎麼可能不知情」、「（問：本案共犯為何人？）知情的為柯敏雄、劉茂宏，去竊取的是我和柯敏雄的朋友」等語（見108年度偵字第8903號卷第8頁至第9頁），復於檢察事務官詢問時供稱「（問：如何鎖定該地？如何得知有工具可以偷？）柯敏雄的友人提議的，他朋友如何得知我就不清楚」、「（問：柯敏雄的友人是在車上提議要去該地行竊？）柯敏雄的友人是臨時在車上講的」、「可是他們（柯敏雄、劉茂宏）有看到我提工具上車，劉茂宏有跟我拿走1套工具」、「（問：工具看起來體積不小，若提上劉茂宏駕駛的自小客車，車上人一定會看到，是否正確？）對」、「我之前有講過有1個工具箱在劉茂宏那邊…確定有1套工具在劉茂宏那邊…我們已經得手之後打電話請他（劉茂宏）過來」等語（見同上偵卷第177頁反面至第178頁、第204頁至第205頁）。是被告前後供述明顯不一，然諸本案查獲員警係調閱案發現場及附近道路監視器畫面、車籍資料，逐一清查比對，始查獲同案被告劉茂宏，經其指認柯敏雄，再由柯敏雄指認而查悉被告涉犯本案等節，有臺北市政府警察局中正第一分局刑事案件報告書、同案被告劉茂宏及柯敏雄於108年1月26日、2月25日之警詢筆錄存卷可佐（見同上偵卷第3頁至第4頁、第11頁至第18頁），而被告於108年1月26日即因另案入監服刑，亦有本院被告前案紀錄表可參（見本院卷第70頁、第86頁），則被告於108 年3 月11日製作警詢筆錄時，未及權衡己身利害或與他人勾串而為供述，較不致於受到共犯有形或無形壓力而為虛偽陳述或刻意隱匿；且被告於警詢、檢察事務官詢問時，就事實欄一所載竊盜犯行之現場參與竊盜之人數、分工情形、行竊經過及事後分贓等均為詳盡說明，業如前述，而同案被告劉茂宏、柯敏雄與被告彼等間就當日係先由劉茂宏駕車搭載被告、柯敏雄及柯敏雄友人（甲男）至地下2 樓停車場後，被告、甲男下車，劉茂宏、柯敏雄則在車上等候，待被告電話通知再前往接應等節，亦為相同供述（見同上偵卷第11 頁至第18頁），堪認被告於警詢所述應屬真實而可採信，其事後翻異前詞，所辯顯係附和同案被告劉茂弘、柯敏雄辯詞，不足採信。

（3）至同案被告柯敏雄於警詢供稱：不認識與被告下車行竊之人，係被告提議開車至市○○道○○○○○000○○○○○0000號卷第12頁），要與被告供述不同，亦與同案被告劉茂宏於警詢供稱：當時車上連伊在內共4 人，其中1位是柯敏雄，另外2 位是柯敏雄的朋友，伊照著柯敏雄的指示開車，開到市民大道與林森北路口時，柯敏雄叫這2 名男子下車等語迥異（見同上偵卷第17頁），實難憑採。又同案被告劉茂宏雖稱被告係下車向友人借錢云云（見同上偵卷第16頁），亦為被告、同案被告柯敏雄所否認（見同上偵卷第204頁、第12頁），委無可採。另同案被告劉茂宏於清晨時分，駕車搭載被告、甲男、同案被告柯敏雄至前述地下2 樓停車場，由被告、甲男下車取得電動工具2 組後返回車上，該2組電動工具體積非小，實難想像始終在車上等候之同案被告劉茂宏、柯敏雄竟毫未察覺被告與甲男係擇定地點下手行竊。倘同案被告劉茂宏、柯敏雄未與被告、甲男達成共謀行竊、相約駕車在外等候接應之犯意聯絡，劉茂宏、柯敏雄何須於清晨刻意載送被告、甲男至前述地下2 樓停車場，且以劉茂宏、柯敏雄未熄火、將車輛暫停在該地下2樓停車場之行人出入口，是處於隨時可接應行竊失風之被告、甲男離開之狀態，且待被告、甲男竊取電動工具得手後上車，迅速駛離現場，劉茂宏、柯敏雄所為自屬把風、接應，況同案被告劉茂宏坦承確有收受被告所給予電動工具1 組（見原審審易字卷第95頁），被告與同案被告劉茂宏均供承彼此不熟稔（見原審易字卷第88頁，同上偵卷第16頁），被告何須朋分贓物予劉茂宏？足認被告辯稱劉茂弘跟柯敏雄事先不知情，未參與行竊云云，要屬事後卸責諉過之詞，殊無可信。

（4）綜上所述，本件被告與同案被告劉茂宏、柯敏雄及甲男事前同謀議行竊，基於竊盜之犯意聯絡，於上揭事實欄一所載時、地，分由被告、甲男下車進入停車場動手行竊、劉茂宏、柯敏雄駕車在外把風、等候接應，繼由被告、劉茂宏朋分竊得之告訴人甲○○所有電動工具2組（贓物），予以銷贓得款花用等節，事證明確，足認被告確與同案被告劉茂宏、柯敏雄及甲男共同在場參與實施竊盜犯罪，自屬結夥三人以上而為竊盜犯行，被告辯稱劉茂宏、柯敏雄均不知情，其所為僅成立普通竊盜云云，顯與客觀事證不符，委無可採。

二、犯罪事實欄二部分：

（一）訊據被告固坦承有於上開時間，騎乘機車搭載同案被告柯敏雄至「孔太太集郵社」前暫停，等候柯敏雄下車辦事等事實，惟矢口否認有何共同竊盜犯行，辯稱：當天柯敏雄叫伊載他到萬華，途經臺北市○○區○○街00號路口，柯敏雄叫伊停一下，柯敏雄下車不到10秒就回來了，因為柯敏雄穿外套，伊不清楚柯敏雄手上有沒有拿東西；柯敏雄說外幣鈔票是他要債拿回的東西，本來高長富要全部買走，但伊覺得蠻漂亮的，就留幾套下來給伊做紀念，隔天柯敏雄說他缺錢又拿去賣，所以東西沒有在伊這裡云云（見原審審易字卷第95頁，原審易字卷第85頁至第87頁，本院卷第132頁至第133頁）。

（二）經查：

（1）被告於107 年12月12日下午6 時20分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車搭載同案被告柯敏雄外出，臨時停靠在臺北市○○區○○街00號「孔太太集郵社」前，嗣柯敏雄進入該店內徒手竊取置於櫃台上外幣鈔票展示架（內含如附表一所示各國鈔票），旋搭乘被告所騎機車離去等事實，為被告所不爭執（見原審易字卷第86頁，本院卷第132頁），且經證人即同案被告柯敏雄於警詢、檢察事務官詢問時供述被告搭載其至「孔太太郵幣社」前，其見老闆出門即入內竊盜財物等語（見108年度偵字第3322號卷第37頁至第39頁、第255頁至第257頁）、證人即告訴人乙○○於警詢證述於107 年12月12日下午7 時10分許，發現置放於臺北市○○區○○街00號「孔太太郵幣社」店內之外國鈔票展示架及其內各國鈔票遭竊，經調閱店內監視器發現當日下午6 時19分許，有2 名不明人士共乘1部普通重型機車在店外逗留許久，後座之人於當日下午6 時20分許，趁店內櫃台無人時進入行竊，得手後該部機車由臺北市中正區牯嶺街南往北方向離去等語明確（見108年度偵字第3322號卷第147頁至第148 頁）。觀諸案發現場監視器畫面翻拍照片（見同上偵卷第41頁至第43頁、第87頁至第91頁、第301頁至第303頁），可見被告與同案被告柯敏雄共乘1部機車外出，於107 年12月12日下午6 時19分許，被告將機車停在「孔太太郵幣社」店門口，同日下午6 時20分許，柯敏雄進入店內徒手竊取展示櫃，得手後隨即搭上被告所騎機車後座，由被告駛離現場。則被告於柯敏雄下車、停等時未將機車熄火，且停車位置是處於隨時可接應進入「孔太太郵幣社」行竊之柯敏雄離開之狀態，並待柯敏雄竊得財物後上車，迅速駛離現場，足認被告與同案被告柯敏雄係見「孔太太郵幣社」店內無人，認有機可趁，乃共謀行竊，並推由同案被告柯敏雄入內行竊，被告在外把風、等候接應等節，應可認定。

（2）而被告、同案被告柯敏雄竊得附表一所示外國鈔票後，除於107年12月13日晚間7時許，共同持至不知情之證人高長富處銷贓外，被告亦獲得部分外國鈔票，變賣得款500元供給花用等情，業據被告供認在卷（見108年度偵字第3322號卷第80頁），核與同案被告柯敏雄於警詢證述相符（見同上偵卷第38頁至第39頁），且經證人高長富於警詢證述甚詳（見同上偵卷第97頁至第98頁），復有臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品登記表、贓物認領保管單、遭竊外幣鈔票相片7 張、案發現場、附近道路及銷贓地點附近監視器畫面翻拍照片10張等在卷可稽（見同上偵卷第49頁至第55頁、第59頁至第64頁、第87頁至第91頁、第99頁），足認被告就柯敏雄進入「孔太太郵幣社」行竊犯行，事前即已知情，且參與分擔犯罪行為之把風、接應，並於事後共同銷贓、得款朋分花用，是被告與柯敏雄彼此間有竊盜之犯意聯絡及行為分擔至為明確。

（3）被告雖否認知情共犯，且同案被告柯敏雄於檢察事務官詢問時亦改證稱：伊視力不好，請被告騎機車載伊外出，行經牯嶺街25號前，伊叫被告停等一下，即下車偷展示架，拿了就走，當時是在等紅綠燈，綠燈亮了伊就叫被告走，時間很短，被告不知道伊手裡有拿東西云云（見108年度偵字第3322號卷第256頁至第257頁）。然查，同案被告柯敏雄於上揭時、地，將整個放置有外幣鈔票之展示櫃拿走竊取（見同上偵卷第39頁），以被告將機車停在「孔太太郵幣社」店門口等候（見同上偵卷第41頁至第42頁），衡情應可清楚觀察、見聞同案被告柯敏雄進入店內徒手竊取展示櫃之動作，況該展示櫃體積非小，有監視器畫面放大截圖可佐（見同上偵卷第303頁），柯敏雄抱持體積非小之展示櫃坐上機車後座，身為機車駕駛之被告焉可能全然不知？是同案被告柯敏雄證稱係自己決定行竊、被告不知情云云，顯悖常情，要無可採。又「孔太太郵幣社」外道路附近並無號誌設置，有GOOLE街景圖、街景照片附卷可憑（見同上偵卷第299頁），同案柯敏雄所稱因停等紅燈，時間很短，被告事前不知要行竊云云，亦與客觀事證不符，足認柯敏雄前開所為述，核屬迴護被告之詞，均無足採。

（4）至被告於偵訊時辯稱：柯敏雄說那些外幣鈔票是他要債拿回的東西，本來老闆全部要收走，伊跟柯敏雄及老闆說蠻漂亮的，留幾套給伊做紀念，就是柯敏雄被警察抓到時扣到的那些外幣鈔票，隔天柯敏雄說他缺錢又拿去賣，所以東西沒有在伊這裡云云（見108年度偵字第3322號卷第289頁）。然此與被告於警詢時供承：柯敏雄有交部分外幣給伊變賣，伊拿到臺北市萬華區西昌街的二手市場，以500 元賣掉等語（見同上偵卷第80頁），已經有所不同，參以被告警詢時，就其將朋分所得之外幣鈔票持至何處、以多少價錢變賣等節供述明確，核與證人即同案被告柯敏雄於警詢時證稱：竊得的外幣，一部分變賣，有一些被警方查獲，剩下的部分交給被告處理，至今還沒有消息等語相符（見同上偵卷第38頁），堪認被告於警詢所述應屬真實而可採信，其事後翻異前詞，要係卸責諉過之詞，不足採信。況證人即告訴人乙○○證述遭竊如附表一所示之各國鈔票共60項，扣除被告、柯敏雄將附表二所示之外幣鈔票變賣予高長富，暨員警在柯敏雄身上查獲如附表三所示外幣鈔票外，尚有部分遭竊之外幣鈔票不知下落，被告辯稱柯敏雄事後將交給伊之外幣鈔票索回，即柯敏雄被警察抓到時扣到的那些外幣鈔票云云，要與客觀事證不符，殊無可信。

（5）從而，被告於事實欄二所載時、地，騎乘機車搭載同案被告柯敏雄至「孔太太郵幣社」店門口臨時停車，並在柯敏雄下車進入「孔太太郵幣社」時，以機車未熄火之方式在外等候，待柯敏雄徒手竊得展示櫃（內含附表一所示外幣鈔票）後上機車後座，被告旋即駛離等行為，業經本院認定如上，如非其與同案被告柯敏雄間有犯意聯絡，實難於上開時、地與柯敏雄如此有默契地緊密配合，顯見其與柯敏雄就犯罪事實欄二所示竊盜犯行確有犯意聯絡、行為分擔，均為竊盜之共同正犯無誤，被告上開所執辯解，核屬臨訟卸責之詞，不足採信。

三、綜上所述，本案事證明確，被告犯結夥三人以上竊盜、共同竊盜等犯行，均已經證明，均應依法論科。

四、論罪：

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告行為後，刑法第320 條、第321 條業於108 年5 月29日修正公布，並自108 年5 月31日起生效施行，修正前刑法第320 條第1 項前段原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，經修正為：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金」，修正前刑法第321 條第1 項原規定為：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」，修正後刑法第321 條第1 項則規定：「犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之」，經比較新舊法，修正後刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項所規定刑度較修正前刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項規定為高，顯未有利於被告，自應依刑法第2 條第1項前段規定，適用行為時法即修正前刑法第320 條第1 項、第321 條第1 項之規定。

（二）按刑法上所謂結夥三人以上，係指有共同犯罪之故意，結為一夥而言。把風或接應行為，旨在排除犯罪障礙或助成犯罪之實現，在合同意思範圍內分擔犯罪行為之一部，故亦係共同正犯而應計入結夥之內（最高法院96年台上字第3690號判決意旨參照）。查被告、同案被告柯敏雄、劉茂宏及甲男於事實欄一所載時間，先由劉茂宏駕車搭載其等至案發地點，再由被告，甲男下車進入停車場，甲男把風、被告徒手竊取電動工具2 組，再由劉茂宏、柯敏雄駕車至停車場行人出入口接應被告、甲男離去，被告並將其中1組電動工具交由劉茂宏處理等事實，已如前述，顯見被告、甲男、劉茂宏及柯敏雄係基於竊盜之犯意聯絡，一同在場參與實施犯罪，自屬結夥三人以上而為本案竊盜犯行。

（三）核被告就事實欄一所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第4款結夥三人以上竊盜罪；就事實欄二所為，則係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪。而被告前開所犯2 次竊盜犯行，犯意各別、被害法益不同、行為互殊，應予分論併罰（原審就此部分漏未說明，應予補充）。

（四）次按刑法之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立，並不以每一階段犯行均經參與為必要；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，凡具有共同犯意，並依此犯意，實施犯罪，縱於實施時未曾參與，亦應認為共犯，是事前同謀，事後得贓，應為共同正犯（司法院院字第1905號解釋參照）；而共同正犯係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。94年2 月2 日修正公布、95年7 月1 日施行之刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」，但仍無礙於「共謀共同正犯」之存在（刑法第28條立法理由參照）。是以自己共同犯罪之意思事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，其「共謀共同正犯」應對其他「實施共同正犯」所為之犯罪行為，於其共同謀議計畫犯罪之範圍內，就其所知之程度，負其共同正犯之責任。經查：①甲男探知市民大道中山林森段地下2 樓停車場內有財物可竊取，乃提議行竊，被告、劉茂宏、柯敏雄及甲男謀議既定後，於107年11月21上午5時5分許，由劉茂宏駕車搭載被告、柯敏雄、甲男前往臺北市中正區市民大道與林森北路交叉路口由東往西方向之公車站牌前臨時停車，讓被告、甲男下車進入市民大道中山林森段地下2 樓停車場內動手竊取告訴人甲○○所有之電動工具2組得手，再由劉茂宏搭載柯敏雄前往接應被告、甲男逃逸，並由被告、劉茂宏各自處理竊得贓物，業經本院認定如前，是被告、同案被告柯敏雄、劉茂宏及甲男均有參與本件加重竊盜犯行之事前謀議、到場行為分擔、事後朋分贓款，足認被告與同案被告柯敏雄、劉茂宏及甲男就事實欄一所示之結夥3人以上竊盜犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。②又被告、同案被告柯敏雄對於107年12月12日下午6時20分許竊盜「孔太太郵幣社」內之外幣展示架，亦有犯意聯絡、接應工作、事後朋分贓款，足認被告與同案被告柯敏雄就事實欄二竊盜部分，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

（五）刑之加重事由：

（1）被告前①於103年間因竊盜、詐欺案件，經原審法院以103年度簡字第2583號簡易判決判處有期徒刑3月、臺灣南投地方法院以103年度簡上字第3號判決判處有期徒刑3月確定，嗣由原審法院以104年度聲字第1712號裁定定應執行有期徒刑5月確定後入監執行，迄105年8月9日縮短刑期執行完畢（接續執行另案拘役40日，於105年10月26日出監）；②於106 年間因竊盜、施用第二級毒品案件，經原審法院分別106 年度簡字第2348號、107年度簡字第87號簡易判決判處有期徒刑5 月、3月確定，嗣由原審法院以107 年度聲字第761 號裁定應執行有期徒刑7 月確定後入監執行，迄107 年9 月9 日執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第60頁至第67頁），其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項累犯之規定。

（2）又依司法院大法官解釋釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1 項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告前述犯竊盜罪，與本案同屬故意、相同類型、罪質之犯罪，且被告於前案（竊盜案件）經法院判處罪刑並入監執行完畢，本應產生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管、約束，竟仍復行本案竊盜、結夥3人以上竊盜行為，顯見被告欠缺守法意識，對刑罰感應力較薄弱，並考量本案被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪時所受之剌激及犯罪所生之危險或損害，有加重其刑以收警惕之效之必要，爰依刑法第47條第1 項規定就其於本件所犯加重竊盜、竊盜等罪（共2罪）均加重其刑。

五、駁回上訴之理由：

（一）原審以被告犯結夥三人以上竊盜、共同竊盜等犯行，事證明確，適用修正前刑法第第320 條第1 項、第321 條第1 項第4 款、刑法第28條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項及刑法施行法第1 條之1等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯年，不思正當工作以獲取財物，竟意圖不勞而獲，竊取他人財物，價值觀顯有偏差，嚴重影響社會治安；被告雖有意與告訴人甲○○和解，然迄今未賠償分毫損失，且其現另案在監執行，有無履行和解能力亦非無疑；兼衡被告自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況、犯罪動機、目的、手段、素行、參與本案竊盜犯行之犯罪情節及分工、被害人所受之損害等一切情狀，以累犯，①就被告所犯結夥三人以上竊盜罪量處有期徒刑8月、②就被告所犯共同竊盜罪量處有期徒刑5月，如易科罰金以1,000元折算1日之折算標準。另說明：①事實欄一所為加重竊盜犯行，被告等人竊得BOSCH 牌電動工具2 組，被告雖供稱變賣其中1 組電動工具得款1,000元云云，然其賣得價額遠低於告訴人甲○○所稱之價額，基於「避免被告因犯罪而作享犯罪所得致無法杜絕犯罪及任何人都不得保有犯罪所得」之原則（刑法第38條之1 立法理由參照），仍應依刑法第38條之1 第1項、第3 項規定，將該組電動工具宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至另1 組電動工具已交予同案被告劉茂宏處理，且無證據證明被告就此部分亦有所得，應認非屬被告之犯罪所得，爰不予宣告沒收。②被告與同案被告柯敏雄均坦承將如附表一所示外幣鈔票之其中一部分交予被告變賣，然究為哪些部分，被告、柯敏雄均無法指明；又同案被告柯敏雄所變賣如附表二所示外幣鈔票、扣案如附表三所示之外幣鈔票，部分非屬附表一所示外幣鈔票，以致本院無法明確認定被告所分得之外幣鈔票（即犯罪所得）實際範圍與價額，惟被告自承將柯敏雄交其變賣之外幣鈔票以500 元變賣等語（見108年度偵字第3322號卷第80頁反面），基於罪證有疑，利於被告原則，爰估算被告就事實欄二所示竊盜罪之犯罪所得為500 元，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至同案被告柯敏雄變賣得款部分，既無證據證明被告亦有分得財物或利益，揆諸前揭說明，爰不諭知沒收。經核原審認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。

（二）被告提起上訴意旨略以：①伊固有於事實欄一所示時、地，與甲男共同竊BOSCH 牌電動工具2 組之行為，惟同案被告劉茂宏、柯敏雄均不知情，不成立結夥三人以上之加重要件，原判決適用法律有誤；②伊事前確實不知道柯敏雄行竊計畫，亦未參與，原判決在無明確事證之情形下錯判伊共同犯案，請求調查對伊有利事證云云（見本院卷第49頁、第132頁、第158頁）。然按證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之上訴理由。本件原審參酌被告、同案被告柯敏雄、劉茂宏所為供述、證人即告訴人甲○○、乙○○、證人高長富等人證述，與卷內非供述證據相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據此認定本案犯罪事實，並於理由欄內詳為說明判斷依據與心證，其所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違法，被告上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當云云，無非係對原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為爭執，尚非可採，是被告上訴並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林安紜提起公訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。