臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

林緯綸

選任辯護人

江政俊律師

選任辯護人

陳俊隆律師

上訴人

即被告

張育捷（原名林敬恆）

選任辯護人

關維忠律師（法律扶助律師）

上訴人

即被告

余秉德

選任辯護人

郭釗偉律師（法律扶助律師）

上訴人

即被告

楊政國

指定辯護人

呂浩瑋律師（義務辯護律師）

上訴人

即被告

藍俊安

選任辯護人

曹智涵律師

武傑凱律師

劉世興律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第643號，中華民國108年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第4040號、第8824號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○、丙○○（原名林敬恆）、甲○○、丁○○、戊○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得非法販賣，乙○○竟與丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、少年甲○○（民國00年0月生，年籍資料詳卷，另由原審少年法庭審理）共組名為「艾咪私人會館」、「老地方菸酒行」之販毒集團，由乙○○提供對外銷售之愷他命，並以行動電話門號0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號等作為聯絡使用；丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、甲○○則交替輪班出面交付愷他命予購毒者，並向購毒者收取愷他命交易之金額，再將販賣愷他命之金額繳予乙○○，其等每交易1包愷他命，即可獲取新臺幣（下同）200元之報酬。乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、甲○○遂以上開分工之模式，由集團不詳成員以手機發送廣告簡訊予不特定人，或由購毒者直接以電話聯絡丙○○、甲○○、丁○○、戊○○、甲○○之方式進行毒品交易，而分別為下列販賣第三級毒品愷他命之行為：

㈠乙○○與丙○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於丙○○輪班之期間，接獲購毒者之電話後，即分別於如附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之價格、數量，各販賣第三級毒品愷他命予鍾傳賢、林怜妘、楊世豪、潘麒安、王佑甄等人，並均完成交易（各次販賣愷他命之對象、時間、地點、價格及數量、交易經過，均詳如附表一所載；起訴書附表一編號7「交易地點」誤載為桃園市○○區○○街00號、附表一編號8「交易日期、時間」誤載為106年8月12日19時6分）。

㈡乙○○與丁○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於丁○○輪班之期間，接獲購毒者之電話後，即分別於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之價格、數量，各販賣第三級毒品愷他命予潘麒安、鍾傳賢、楊世豪、林怜妘、王佑甄等人，並均完成交易（各次販賣愷他命之對象、時間、地點、價格及數量、交易經過，均詳如附表二所載；起訴書附表二編號1「交易日期、時間」誤載為106年6月20日21時13分許、附表二編號2「交易日期、時間」誤載為106年6月22日22時7分、附表二編號6「交易地點」誤載為桃園市○○區○○路000號）。

㈢乙○○與甲○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於甲○○輪班之期間，接獲購毒者之電話後，即於如附表三所示之時間、地點，以如附表三所示之價格、數量，販賣第三級毒品愷他命予謝景峰，並完成交易（販賣愷他命之對象、時間、地點、價格及數量、交易經過，詳如附表三所載）。

㈣乙○○與甲○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於甲○○輪班之期間，接獲購毒者之電話後，即分別於如附表四所示之時間、地點，以如附表四所示之價格、數量，各販賣第三級毒品愷他命予嚴文鍵、謝景峰、鍾傳賢、丙○○、潘麒安、林怜妘、王佑甄等人，並均完成交易（各次販賣愷他命之對象、時間、地點、價格及數量、交易經過，均詳如附表四所載；起訴書附表四編號1「交易地點」誤載為桃園市○○區○○街00號、「何人前往交易」誤載為甲○○、附表四編號3「交易地點」誤載為桃園市○○區○○街00巷0號、附表四編號4「通聯時間」誤載為106年5月28日5時10分1秒、「交易地點」誤載為桃園市○○區○○○路○○○○○號5「交易日期、時間」誤載為106年6月23日19時56分許、附表四編號6「交易日期、時間」誤載為106年6月26日20時32分許、「交易地點」誤載為桃園市八德區介壽路與廣福路口）。

㈤乙○○與戊○○共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於戊○○輪班之期間，接獲購毒者之電話後，即於如附表五所示之時間、地點，以如附表五所示之價格、數量，販賣第三級毒品愷他命予潘麒安，並完成交易（販賣愷他命之對象、時間、地點、價格及數量、交易經過，詳如附表五所載）。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○及其等之辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第238至246頁），本院審酌上開供述證據作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，均有證據能力。

二、至於其他非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理期日均坦承不諱（見107年度偵字第4040號卷一第9至16頁、第56頁、第60至68頁、第93頁、第129至145頁、第195至196頁、第200至第203頁、第216頁，卷二第19至26頁、第61至62頁、第69至70頁、第76至77頁、第84至85頁、第96至98頁，107年度偵字第8824號卷一第29至30頁，107年度聲羈字第74號卷第26頁至33頁反面，107年度訴字第643號卷一第100至104頁、第113至114頁、第128至135頁、第155至156頁、第212頁，本院卷第238、352頁），並有簡訊截圖、潘麒安之指認犯罪嫌疑人紀錄表、鍾傳賢之指認犯罪嫌疑人紀錄表、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、嚴文鍵之指認犯罪嫌疑人紀錄表、謝景峰之指認犯罪嫌疑人紀錄表、車牌號碼0000-00號（原判決誤為362-EW號，應予更正）之車輛詳細資料報表、林怜妘之指認犯罪嫌疑人紀錄表、楊世豪之指認犯罪嫌疑人紀錄表、簡訊及通話紀錄截圖、王佑甄之指認犯罪嫌疑人紀錄表、106年度聲監字第000488號通訊監察書、106年度聲監字第000667號通訊監察書、106年度聲監字第000827號通訊監察書、106年度聲監續字第000927號通訊監察書、106年度聲監字第000826號通訊監察書、106年度聲監續字第000926號通訊監察書、107年度聲搜字第000091號搜索票、桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、乙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、乙○○之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛詳細資料報表、丁○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、丙○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、車牌號碼000-000之普通重型機車車輛詳細資料報表、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表、車牌號碼000-000號普通重型機車之車輛詳細資料報表、戊○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、丁○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可佐（見106年度他字第3070號卷第14頁、第42至45頁、第60至63頁、第71頁、第89至92頁、第110至114頁、第124至125頁、第139至140頁、第144頁、第161至162頁，107年度偵字第4040號卷一第17至41頁、第47頁、第69至72頁、第75至76頁、第108至111頁、第115至118頁、第150至153頁、第155至157頁、第204至207頁，卷二第27至30頁、第36至37頁，107年度偵字第8824號卷二第85至87頁，卷三第121至124頁，107年度警聲搜字第121號第50、52頁），及附表一至五證據欄所示之各該證據附卷可稽，足認被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○之任意性自白與事實相符，均堪以採信。

㈡對公訴意旨之說明：

⒈公訴意旨雖認被告丙○○如附表一編號7所示，販賣第三級毒品愷他命之交易價格為1,000元。然被告丙○○於警詢時供稱：「通話內容『拿大的』係指要購買2,000元愷他命毒品，『回五百』係指楊世豪上次購買愷他命毒品還欠500元，『有多一點嗎』係指楊世豪叫我可不可以再多一點愷他命毒品給他。以2,000元售價售出愷他命毒品1包與楊世豪完成交易」等語（107年度偵字第4040號卷一第136至137頁）；參酌證人楊世豪於警詢時證稱：「我要拿大包愷他命2,000元，先欠她500元，問她意思怎樣，我請她問老闆，先欠500可不可以，最後可以，以1,500元交易完成」、於偵訊時證稱：「交易地點在我住處附近，我買2,000元愷他命，我先打電話給丙○○，跟她說我必須欠500元」（106年度他字第3070號卷第138、153頁），並佐以本次通訊監察譯文「我跟你拿大的啦...現金...那晚上那個我回五百...」、「反正你就是拿2千5給我...」（見106年度他字第3070號卷第142頁），足徵證人楊世豪應係購買大包之2,000元愷他命1包，應認定該次交易價格為2,000元。

⒉公訴意旨認被告丁○○如附表二編號1所示，販賣第三級毒品愷他命之交易價格為2,000元。然被告丁○○於警詢時供稱：「我當時販買愷他命1小包，代價為1,000元，我獲利200元」（見107年度偵字第4040號卷二第20頁反面），雖證人潘麒安於警詢時證稱：「當天我購買愷他命2,000元」、於偵訊時證稱：「是丁○○來跟我交易，我買2,000元的愷他命」等語（見106年度他字第3070號卷第23頁反面、第50頁）。惟觀諸本次交易之通訊監察譯文，僅有「你那邊是桃園的還是中壢的」、「桃園的」、「小姐漂亮嗎」、「漂亮阿」（見106年度他字第3070號卷第35頁），而未見被告丁○○與潘麒安提及愷他命之重量或大小包，被告丁○○與潘麒安就本次交易價格所述既非一致，應依有利被告之原則，爰予認定該次交易之價格為1,000元。

⒊公訴意旨認被告丁○○如附表二編號6所示，販賣第三級毒品之交易價格為2,000元。然被告丁○○於警詢時供稱：「我販賣愷他命1小包，代價為1,000元，我獲利200元」等語（見107年度偵字第4040號卷二第23頁），雖證人林怜妘於警詢、偵訊時均證稱：我們是約106年8月27日晚間9時許，在八德區榮興路100多號附近交易，我向他（丁○○）購買2,000元的愷他命等語（見106年度他字第3070號卷第122頁反面、第131頁）。惟觀諸本次交易之通訊監察譯文，僅有相約交易地點，而未見被告丁○○與林怜妘提及愷他命之數量及金額，被告丁○○與林怜妘就本次交易價格所述既非一致，爰依有利被告之原則，認定該次交易之價格為1,000元。

⒋公訴意旨雖認附表四編號1之交易過程，係由被告甲○○接聽嚴文鍵之電話後，再由少年甲○○持愷他命與嚴文鍵完成本次交易，且證人嚴文鍵於偵訊時證稱：「我是跟編號19（即甲○○）的人交易毒品，交易地點在他女朋友○○區○○路0段居處，我是買1,000元或2,000元愷他命，一手交錢一手交貨」等語（見106年度他字第3070號卷第97至98頁）。惟被告甲○○於警詢時供稱：「此次交易時間為106年5月18日凌晨1時15分許，地點在我現住地樓下。我當天販賣1包2,000元的愷他命」、於原審準備程序時供稱：「我工作時間是晚上8點至早上8點，我一開始是跟甲○○交班，我快要沒有做的時候，我是跟丁○○交班」、「附表四都是我販賣愷他命給附表四所示之人。附表四編號1前往交易之人確定是我」（見107年度偵字第4040號卷一第62頁反面，107年度訴字第643號卷一第131頁、第155頁反面），且證人即少年甲○○於警詢時證稱：「我剛加入時上班時間是早上8點到下午5點，在我休學（106年寒假過後）上班時間改為早上8點到晚上8點，販毒公線交接是上下班時間交接，有時候是直接跟老闆阿亨交接，有時候是阿德或小虎交接」等語（見107年度偵字第8824號卷二第77頁反面至第78頁）。據上開被告甲○○之供述及證人甲○○之證述可知，附表四編號1毒品交易之時間既為106年5月18日凌晨1時15分許，係被告甲○○輪班期間，並非少年甲○○輪班之期間，被告甲○○對於交易毒品之細節又知之甚詳，該次交付毒品之人，應為被告甲○○而非甲○○。

㈢被告等人均有營利之意圖：

⒈我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為；又毒品可任意分裝或增減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情。惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。本案如附表一至五所示之各次毒品交易均屬有償行為，又衡以愷他命並非尋常簡單管道即可獲取之物，若非本案販毒集團成員即被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○欲藉販賣愷他命以賺取毒品量差或價差等利益，並以方式牟利，其等應無甘冒重刑而參與本案販毒集團，並透過彼此分工以處理買賣、交易事宜之可能。

⒉且查：

⑴被告乙○○負責本件集團之運作，其於警詢、偵訊、原審均供稱：集團以大小包分別販售2,000元跟1,000元，販毒車手每販賣1包，無論大小包都可以抽200元，其他金錢上繳給我等語（見107年度偵字第4040號卷一第9頁反面、第56頁反面，107年度訴字第643號卷一第101頁正反面、第132頁反面）。是被告乙○○因犯如附表一至五所示之各罪，其共計獲得扣除各車手報酬後之金額，總計為29,900元（計算式詳如附表一至五「犯罪所得」欄所示）。

⑵被告丙○○擔任販毒集團內負責接聽電話及交易毒品之販毒車手，其於警詢、偵訊及原審均供稱：報酬是每販售1包愷他命酬勞200元等語（見107年度偵字第4040號卷一第132頁、第144頁反面、第195至196頁，107年度訴字第643號卷一第102頁反面、第129頁）。是被告丙○○因犯如附表一所示之各罪，其每販售1包愷他命可賺取200元之報酬，總計獲得2,000元。

⑶被告丁○○擔任販毒集團內負責接聽電話及交易毒品之販毒車手，其於警詢、偵訊及原審均供稱：不論販賣1,000元或2,000元之愷他命，均是每包酬勞200元等語（見107年度偵字第4040號卷二第20頁、第76頁反面，107年度訴字第643號卷一第113頁反面、第130頁正反面）。是被告丁○○因犯如附表二所示之各罪，其每販售1包愷他命可賺取200元之報酬，總計獲得1,400元。

⑷被告甲○○係擔任販毒集團內負責接聽電話及交易毒品之販毒車手，其雖於偵訊時供稱：「106年4月底開始與乙○○一同販賣愷他命，透過朋友介紹認識乙○○，乙○○跟我說有這個工作可以做，我們約定好每1,000元分100元，愷他命價格只有2種，1,000元或2,000元」、「販賣1,000元拿100元、2,000元拿200元，販賣的價格只有1,000元及2,000元」；於原審準備程序時供稱：「沒有獲利多少錢，我還負債，我那時候也是1包100至200之獲利，但是因為客人賒帳，都是算在我們頭上，所以我還負債，假如我沒有賣給他，等於是我那一趟白跑了」、「我記得當時賣一包1,000元的是賺100元，賣一包2,000元的是賺200元」等語（見107年度偵字第4040號卷一第93頁反面、卷二第61頁反面，107年度訴字第643號卷一第103頁、第131頁反面）。亦即被告甲○○供述其販售1包1,000元之愷他命可獲利100元、1包2,000元之愷他命可獲利200元。惟據負責統籌集團運作之被告乙○○上開供述，及依其他與被告甲○○擔任相同工作之販毒車手即被告丙○○、丁○○所述，均稱販毒車手每賣1包即可賺取酬勞200元，無論該包愷他命價額1,000元或2,000元，被告甲○○既同為販毒車手，被告乙○○殊無理由以不同計算方式，給予被告甲○○較低之酬勞，是以，應以被告乙○○、丙○○、丁○○前開所稱販毒車手每包賺取200元酬勞乙節較為可採。故予認定被告甲○○因犯如附表四所示之各罪，其每販售1包愷他命可賺取200元之報酬，總計為1,400元。

⑸被告戊○○於警詢、偵訊、原審均供稱：因乙○○叫其代班1天，幫忙送毒品，每送1趟，可分100元等語（見107年度偵字第4040號卷一第201頁反面、第216頁反面，107年度訴字第643號卷一第103頁反面至第104頁），被告乙○○於原審亦供稱：「丙○○、甲○○、戊○○是我販毒集團裡面的成員，他們接到電話就去找買家，當時丙○○是早班、甲○○是晚班、戊○○有一次我找他來幫忙，丁○○是甲○○沒有做之後來接他的晚班」、「販毒集團一開始是甲○○早班，甲○○晚班，甲○○和甲○○出現問題之後，我再找丁○○進來做晚班，甲○○做早上，後來甲○○沒有做之後，我再找丙○○進來坐早班，戊○○是當丙○○有事情時，我會請戊○○來幫忙」（見107年度訴字第643號卷一第101頁）。被告戊○○雖替被告乙○○接聽販毒電話及前往現場交易，惟其既非常態性地擔任上開販毒車手之角色，與上開販毒車手丙○○、丁○○、甲○○領取相異之酬勞，尚屬有據，故被告戊○○所供稱其因附表五販賣愷他命之犯行，僅有領取100元報酬，尚屬可採。

⒊綜上，被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○等人非僅具有藉各次販賣愷他命行為以分配酬勞之營利意圖，事實上亦有實際獲得金錢利益，是均足以認定被告等人主觀上均係基於營利之意圖而為本案販賣毒品犯行。

㈣綜上，本案事證已臻明確，被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○之犯行均堪以認定，均應依法論科。

二、論罪：

㈠被告等人行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項之修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700百萬元以下罰金。」，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」，修正後條文將併科之法定罰金刑提高之結果，對被告等人顯較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 」，修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。然被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○於偵查及歷次審判中均自白犯行，不論依修正前後之毒品危害防制條例第17條第2項規定均應減輕其刑，應逕適用修正後之規定即可。

㈡核被告乙○○就附表一至五、被告丙○○就附表一、被告丁○○就附表二、被告甲○○就附表四、被告戊○○就附表五各次編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，均為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例可資參照）；故行為人所參與者雖係犯罪構成要件以外之行為，然如係基於共同行為決意，而與其他共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，縱其所為非屬構成要件行為，亦應對於全部發生之結果共同負責，均屬共同正犯。被告乙○○成立本件名為「艾咪私人會館」、「老地方菸酒行」之販毒集團，負責管理集團成員、提供愷他命及工作機會，與本件其餘被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○依前述之分工模式，互相利用而為本案犯行，是被告乙○○：

⑴與被告丙○○就附表一之犯行、⑵與被告丁○○就附表二之犯行、⑶與甲○○就附表三之犯行、⑷與被告甲○○就附表四之犯行、⑸與被告戊○○就附表五之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣被告乙○○就附表一至五所示共26次犯行、被告丙○○就附表一所示共10次犯行、被告丁○○就附表二所示共7次犯行、被告甲○○就附表四所示共7次犯行，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

㈤按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告乙○○於行為時為已滿20歲之成年人，有其年籍資料存卷可稽，少年甲○○（88年6月生），於行為時為未滿18歲之少年，然少年甲○○於警詢時供稱其係經由真實姓名年籍不詳綽號「小虎」之人介紹加入詐欺集團，且其等輪班交接都是上下班時間交接，有時候直接跟老闆「阿亨」（即被告乙○○），有時候是跟「阿得」或「小虎」交接等語（見107年度偵字第8824號卷二第77頁反面至第78頁），尚難認被告乙○○透過此種迂迴之方式，明知或可得而知少年甲○○係未滿18歲之少年，綜觀全卷檢察官亦無提出積極之證據足資證明被告乙○○明知或可得而知甲○○係未滿18歲之少年，被告乙○○部分尚不得依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定予以加重；至於被告甲○○部分，因附表四編號1所示之交易過程，係被告甲○○持愷他命前去與嚴文鍵進行交易，業經本院認定如前，被告甲○○既未與甲○○共同販賣愷他命，自無適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，併此敘明。

㈥按累犯加重，係立法對再犯者科以較重之刑罰，參照司法院釋字第775號解釋文及解釋理由，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。然為避免罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。查被告乙○○前因犯竊盜罪、妨害自由罪及恐嚇取財得利罪，經原審法院以106年度聲字第119號裁定應執行有期徒刑3年3月，並於106年3月21日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，惟衡酌被告乙○○前案所犯之罪名分別為竊盜罪、妨害自由罪及恐嚇取財得利罪，本案則係違反毒品危害防制條例之販賣第三級毒品罪，前案及本案所觸犯之罪名、保護之法益、犯罪之型態均非相同，因認被告乙○○所為本案犯行，尚無依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑之必要。

㈦毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○自警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審理期日，分別均坦承涉犯本案如附表一至五所示販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實，業均如前述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就販賣第三級毒品之各次犯行減輕其刑。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審經審理結果，亦同前認定，以被告乙○○犯附表一至五所之罪、被告丙○○所犯如附表一所示之罪、被告丁○○所犯如附表二所示之罪、被告甲○○所犯如附表四所示之罪、被告戊○○所犯如附表五所示之罪，事證明確，並：⑴以行為人責任為基礎，審酌愷他命氾濫之影響範圍及嚴重性日趨擴大，被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○透過集團方式販賣愷他命，非僅使購毒者更加方便購買，亦增加助長愷他命流通，造成社會、家庭問題及成癮現象，對於主動提供毒品破壞整體社會秩序健康者，不應予以輕縱，及被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○各人之智識程度及生活經濟狀況，分別量處如附表一至五「原判決之宣告刑」欄所示之刑。⑵又斟酌被告乙○○所犯如附表一至五所示之罪、被告丙○○所犯如附表一所示之罪、被告甲○○所犯如附表四所示之罪、丁○○所犯如附表二所示之罪，均係其等參與販毒集團期間各次販賣毒品之犯行，就其等所犯數罪之販賣毒品對象、次數、金額為整體非難評價，而就被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○犯數罪所宣告之刑，分別定其應執行刑為有期徒刑9年8月、6年4月、5年8月、5年8月。⑶就沒收部分，復說明：①被告乙○○就附表一至五所示各次交易之犯罪所得合計為29,900元、被告丙○○就附表一所示各次交易之犯罪所得合計為2,000元、被告丁○○就附表二所示各次交易之犯罪所得合計為1,400元、被告甲○○就附表四所示各次交易之犯罪所得合計為1,400元、被告戊○○就附表五所示交易之犯罪所得為100元，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、同條第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；②扣案之IPHONE行動電話1支（門號0000000000號），係被告乙○○所有供其販賣第三級毒品愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；未扣案之0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話門號之SIM卡係被告乙○○與被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○等人聯繫附表一至五所示販賣毒品犯行所使用之物（乙○○使用0000000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號；丙○○使用0000000000號、0000000000號；甲○○使用0000000000號、0000000000號；丁○○使用0000000000號、0000000000號；戊○○使用0000000000號），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定追徵其價額；③本案雖尚扣得粉末2包，然檢察官並未證明該2包扣案物係屬愷他命毒品或違禁物，另扣得被告丙○○所有之SAMSUNG牌行動電話1支（門號0000000000號），並無證據證明係供被告丙○○犯罪所用之物，故均不予宣告沒收。經核原審判決事實之認定、法律之適用及沒收之諭知，均無違誤。

㈡被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○不服原審判決，提起上訴，均主張其等所犯販賣第三級毒品罪有情輕法重，足以引起一般人同情之處，應依刑法第59條規定酌減其刑，並請求從輕量刑，及就執行刑部分再予減輕等語。惟查：

⒈被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○5人之犯罪情狀並無刑法第59條規定之適用：刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，考其立法理由謂：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。則本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。被告乙○○之辯護人以：乙○○販賣之次數固然稍多，但每次販賣價格均數千元，獲利僅幾百元，並非重大販毒集團，乙○○現亦有正當工作，應予斟酌；被告丙○○之辯護人辯稱：丙○○雖然有10次販賣犯行，但販售之毒品重量及金額都很少，獲利有限，丙○○係因家中經濟狀況不佳，一時失慮方鋌而走險，卻須量處7年以上有期徒刑，實嫌過重；被告甲○○之辯護人主張甲○○並無前科，自始坦承犯行，販賣之金額、數量、所得都甚為輕微，係因父親為極重度身心障礙者，家境貧困，為籌措生活費才犯罪，動機值得同情；被告丁○○之辯護人則以：丁○○係於短時間內為販賣犯行，每次所得僅為200元，其所受刑度相較於所犯情節顯然過重，且家中有智能障礙的姐姐需要照顧，亦需被告提供收入，本件應有刑法第59條之適用；被告戊○○之辯護人辯護稱：戊○○本擔任廚師，本次雖因思慮不周而代班參與販毒，然僅有一次且獲利僅100元，並非大盤或以販毒為業，其祖母現已高齡，父親因案入監現因病保外就醫，若科以重刑恐有情輕法重之感，請適用刑法第59條之寬典等語。然查，毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦經常衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝製造、販賣、運輸等各類毒品案件，及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○5人為智識正常且有社會歷練經驗之人，對此當不能諉為不知。其等明知販賣毒品係屬違法且重罪，卻仍共組販毒集團販賣第三級毒品以為牟利，不僅有害他人身體健康、影響他人生活，更恐危及社會秩序，影響甚鉅，何況被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○係以集團式、具層級結構系統之方式為本案販賣愷他命之犯行，且販賣之次數如附表一至五所示，實非零星販賣可茲比擬，被告等人縱或家境不佳或生活困苦，仍非不得以其他方式賺取正當金錢及尋求協助，但被告5人竟販賣愷他命予他人，助長毒害流通，實屬不該，其犯罪並非出於特殊之原因與環境，難認有顯可憫恕之情狀；再參以被告5人所犯販賣第三級毒品罪其法定刑為7年以上有期徒刑，經適用偵、審自白之減輕規定予以減輕之後，係得處有期徒刑3年6月以上之刑度，以其等之犯行情狀而言，足以為與其罪責相當之適度量刑。是被告5人所犯販賣第三級毒品罪，均不合於刑法第59條之要件，無從適用該條規定減刑，被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○及其等辯護人均主張依刑法第59條規定酌減其刑，尚無可採。

⒉原審所宣告之刑及所定執行刑，並無違法不當：

⑴刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法。原審既以行為人責任為基礎，於判決理由欄內說明其量刑依據，且敘明係審酌被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○5人之智識程度、生活與經濟狀況、犯罪之動機暨一切情狀等情，顯已斟酌刑法第57條各款事由，且就各罪宣告其刑時，已就同一被告或不同被告間，按其每次行為之犯罪情節、販賣毒品之數量多寡、獲取利益之高低不同等，為適度之量刑區隔，其所為之量刑並未逾越法律所規定之範圍，並無違背比例原則、罪刑相當原則，客觀上不生量刑明顯過重之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當。

⑵再者，數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配。又法院定執行刑時，茍無違法律之內、外部界限，其應酌量減輕之幅度為何，實乃裁量權合法行使之範疇，自不得遽指違法（最高法院102年度台抗字第932號裁定意旨參照）。原審就被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○4人所犯附表一至四所示各罪，分別予以定其應執行刑，經核係在各宣告刑中刑期最長以上，各刑合併之刑期以下之範圍內，與刑法第51條第5款所定之外部界限並無違背，參酌被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○4人所犯各罪均有相當之獨立程度，及所犯數罪類型、次數、各罪之侵害法益、個別罪質內容、各罪犯罪情節、對其犯罪應予之整體非難評價等一切情狀，因認原審就被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○4人所定應執行刑並未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯過重而違背比例原則或公平正義之情形，與刑罰經濟、刑法定應執行刑之恤刑考量等法律規範目的均無違背，核屬原審法院定刑職權之適法行使，並無顯然濫用裁量權限之不當情形，於法並無違誤。

㈢綜上所述，原審判決並無違誤，其宣告刑之量刑及所定之執行刑，俱無不當。被告乙○○、丙○○、甲○○、丁○○、戊○○上訴請求再予從輕量刑，其等之辯護人主張應適用刑法第59條之減輕規定，並就合併定刑部分斟酌從輕量處等情，均非可採。又被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○雖均請求為緩刑之宣告，然本案對被告丙○○、甲○○、丁○○、戊○○所判處之刑均已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項緩刑之要件不合，均無從審酌是否宜予宣告緩刑，併予敘明。從而，被告等人之上訴均為無理由，應駁回其上訴。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官侯千姬到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　潘翠雪