臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

鍾國宏

選任辯護人

楊愛基律師

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第585號，中華民國109年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第8631、10129號，108年度毒偵字第1774號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知甲基安非他命經中央主管機關明令公告列為禁藥，依法不得轉讓。竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國108年3月11日某時，在其桃園市○○區○○路000巷00弄00號之居所，將重約2公克之禁藥甲基安非他命，提供予葉大坤，而無償轉讓之；嗣於108年3月12日上午8、9時許，在其上址居所，將少量約可供1次施用之禁藥甲基安非他命，放置在玻璃球吸食器內，提供予簡翠蓮，而無償轉讓之。

二、案經臺北市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本判決以下所引用被告以外之人於審判外陳述，檢察官、被告及辯護人於本院均表示同意有證據能力（本院卷第59至61頁），本院審酌前開證據並無違法取證之情事，復與本案之待證事實具有關連性，而認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認上開證據均具有證據能力。至本院所引之其他非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，復與本案待證事實具有自然之關連性，均應有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由：

一、訊據被告於偵訊、原審及本院審理時，就上開無償轉讓甲基安非他命予葉大坤、簡翠蓮等犯行均坦承不諱（偵字第1774號卷第53頁背面，原審卷第102、104、165頁，本院卷第58至59、85頁），核與證人葉大坤、簡翠蓮指證情節相符（偵字第8631號卷第58頁背面、61頁背面，原審卷第161至162頁）。足認被告前開任意性自白與事實相符，堪予採憑。

二、被告先後2次轉讓禁藥甲基安非他命犯行，事證均臻明確，堪予認定，應依法論科。

參、論罪：

一、按甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品。而安非他命類（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬於藥事法規定之禁藥，是以甲基安非他命不僅係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，同時亦為藥事法所規定之禁藥。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項係於95年5月30日修正公布，並自同年7月1日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且現行藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較，仍以藥事法第83條第1項之法定刑為重。是轉讓安非他命類之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於98年11月20日行政院院台法字第0980073647號令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰。查被告轉讓甲基安非他命予葉大坤、簡翠蓮，數量均未達前開應加重其刑之標準，揆諸前開說明，被告上開2次轉讓甲基安非他命犯行，均應依藥事法第83條第1項之規定處斷。

二、辯護人雖為被告辯稱，被告對於甲基安非他命為禁藥一節並非明知，無從繩以藥事法之轉讓禁藥罪名云云。然甲基安非他命同時兼具有禁藥及第二級毒品之性質，已如前述，而被告亦自承伊是向他人買入甲基安非他命，擔心被佔便宜，遂自行以磅秤秤重分裝等情（偵字第8631號卷第4頁背面），可見被告未持有醫師處方籤，亦非在合法販售藥品處所購買甲基安非他命，該等甲基安非他命復未經定量包裝，是被告主觀上自當明知甲基安非他命係經主管機關公告禁止使用之藥物，辯護人此節所辯，自非可採。

三、是核被告先後2次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至公訴意旨認被告於108年3月11日某時，係將甲基安非他命販賣予葉大坤，而涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。然按毒品危害防制條例所謂之販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品交付他人之行為，此與轉讓毒品，係指起意將為自己之意思而持有之毒品，以移轉所有權之意思無償交付他人之情形，顯然有別。訊據被告堅詞否認有何販賣毒品予葉大坤之犯行，辯稱並未向葉大坤收取對價，亦未從中獲利等語。查：證人葉大坤於警詢時陳稱：伊與被告是好朋友，向被告拿取的份量只有一點點，加上被告有向伊借錢，故伊向被告要甲基安非他命，被告不好意思向伊拿錢等語（偵字第8631號卷第20頁）；於偵訊時則證稱：是向被告拿的，不是向被告買的等語（偵字第8631號卷第58頁背面）；復於原審證稱：伊被抓的前一天（按指108年3月11日）有向被告拿一點毒品，被告沒有向伊要錢，伊也沒有給被告錢等語（原審卷第161至162頁），核與被告於原審供稱：有交付甲基安非他命給葉大坤，但沒有向葉大坤收錢等語（原審卷第103頁）相符。至被告於偵訊時供稱：伊於108年3月11日某時，在上址有給葉大坤2公克的甲基安非他命，有向葉大坤收取4400元，伊向藥頭買的價格就是4400元，葉大坤在賣雞，有時會拿雞給伊母親吃，伊不好意思向葉大坤收錢，並就檢察官訊問「本次販賣第二級毒品，承認？」，答稱：「承認」等語（偵字第1774號卷第53頁背面至54頁），然上開供述，除與證人葉大坤所證不符外，卷內亦無其他證據可資佐證被告上開於偵訊時供述之真實性，應認被告嗣於原審時所為供述，方屬可信。卷內既無其他積極證據足資認定被告於上開時、地販賣甲基安非他命予葉大坤之犯行，公訴意旨逕認被告於上開時、地販賣甲基安非他命予證人葉大坤，尚有未洽。惟二者基本社會事實同一，經告知被告予以辯論機會，本院自得予以變更起訴法條。

四、被告所犯上開轉讓禁藥2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

五、累犯加重其刑之說明：被告前於106年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以106年度基簡字第545號判決處有期徒刑4月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，並於106年7月17日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽。被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之數罪，均合於刑法第47條第1項累犯之要件。本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告於上開案件執行完畢後僅年餘即再犯本案犯行，顯見對前開已執行完畢之刑罰反應力薄弱，且主觀惡性較重，因認有加重其刑之必要，爰均予以加重其刑。

六、被告主張依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑部分：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告所犯轉讓禁藥罪（共2罪），既經論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。至轉讓禁藥罪之法定刑的高低，是否反映法益受侵害的方式與程度、行為人主觀不法的態樣及其程度或自首、自白、供出來源等鼓勵行為人自新或擴大追查禁藥來源等因素之綜合考量，屬立法者對相關立法事實之判斷與預測。惟法院本得就行為人犯罪情節之輕重、惡性程度、犯後態度等因素，依刑法第57條之規定，就刑之輕重予以裁量，以調節轉讓具第二級毒品性質之禁藥犯行，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之狀況。是被告此節主張，自非可採。

肆、駁回上訴之理由：

一、原判決以被告2次轉讓甲基安他命犯行，事證明確，認被告係犯轉讓禁藥罪（共2罪），適用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款等規定，審酌被告上開犯行，助長毒品流通，戕害他人身心健康，危害社會秩序等犯罪動機、目的、手段，與被告各次轉讓犯行之數量不多，對象僅2人，與犯後坦承犯行之態度，並考量被告之素行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，分別均量處有期徒刑6月，定應執行刑為有期徒刑10月。核原判決上開認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。

二、被告上訴意旨雖執前詞主張應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，指摘原判決認定不當，業經本院指駁如前；至被告上訴稱希望可以諭知得易科罰金之刑，然藥事法第83條第1項之罪，為最重本刑7年以下有期徒刑之罪，與刑法第41條第1項所定得易科罰金之要件不符，被告此節主張，於法無據。惟依刑法第41條第3項之規定，受6個月以下有期徒刑之宣告，不符合易科罰金之規定者，得易服社會勞動，此部分仍得由指揮執行之檢察官依刑事訴訟法第479條第1項之規定命令之，併此敘明。

三、從而，被告此部分上訴為無理由，應予駁回。

乙、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告於108年3月12日上午8時至9時間，在桃園市○○區○○路000巷00弄00號居所內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。又所謂「起訴之程序違背規定」，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固以起訴時所存在之事項（包括事後觀察起訴時所存在之事項）及法律規定為判斷。但學說上認為：同條第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之（即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於該條第2款至第7款之程序違背規定者，始有上開第1款規定適用之見解，由於至少同條第3款「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款「被告死亡或為被告之法人已不存續者」，皆包括檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」，解釋上即不僅限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括起訴後因情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。而此情事變更，自應包括因法律修正而致追訴條件變更之情形，先此敘明。

三、有關施用毒品案件之追訴條件說明：

㈠毒品危害防制條例第23條第2項於108年12月17日修正通過，109年1月15日由總統公布，並於公布後六個月即109年7月15日施行，規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年内再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，亦即就同條例第10條第1項、第2項所定施用毒品罪，明定須符合觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3年内再犯」之要件，始得依法追訴。而109年7月15日施行之增訂毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定：108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理；審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。

㈡最高法院95年第7次刑事庭會議，固曾就92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條之規定，決議認為：該條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。然新修正毒品危害防制條例第23條第2項於109年7月15日施行後，最高法院目前多數見解認為，該條所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年内再犯」之要件，解釋上不包括起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢釋放後3年内再犯之情形（最高法院109年度台上字第3522號、第3758號、第3777號判決理由）；且觀之本次同時修正（尚未施行）之毒品危害防制條例第24條第1項另規定有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」程序，依現行實務見解，犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成「附命緩起訴」之戒癮治療，事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，則如於同條例第23條第2項所定「3年」内，再犯施用第一級或第二級毒品罪，顯現其再犯率甚高，原規劃之「附命緩起訴」完成戒癮治療制度功能無法發揮成效，已無再次接受「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之必要，自應依該條例第23條第2項規定之相同法理，逕行追訴，而無再依該條例第20條第1項重行聲請觀察、勒戒或強制戒治之必要，且經此「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」後，即應以經該緩起訴處分並完成戒癮治療後，起算該「3年」内再犯之期間（最高法院109年度台非字第76號、第77號判決意旨參照)。是依最高法院前開見解，行為人再次（含三犯以上）施用毒品，若距最近一次因施用毒品經上述觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，或經附命完成戒癮治療之緩起訴處分並完成戒癮治療後，已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此非屬新修正毒品危害防制條例第23條第2項之追訴前提要件，對於起訴要件之審查自不生影響。

㈢至新修正毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定：「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，該條立法理由固謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」，然立法理由究非法律條文本身，僅得作為條文文義解釋有所疑義時之補充。法院審判中之案件，係檢察官依修正前規定，以起訴方式追訴被告犯毒品危害防制條例第10條之罪，法院如何能在「不告不理」之訴訟法基本原則前提下，依「職權」為顯具剝奪人身自由性質之觀察、勒戒或強制戒治裁定，況案件既經起訴，即無該條例第35條之1第2款後段所謂「應為不起訴處分」之問題，上開立法理由，已然逾越該條之文義解釋範圍，倘立法者確有意以立法方式將刑事訴訟之審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序，並由法院依「職權」為之，自應以法律加以明定（中央法規標準法第5條第2款規定參照），附此敘明。

㈣綜上，法院應依毒品危害防制條例第35條之1第2款前段之規定，對審判中施用毒品之案件，依新修正毒品危害防制條例第23條規定，審查檢察官之起訴要件是否具備。倘不符合該條文所定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後3年内再犯」之要件，則因起訴後所生法律修正之情事變更事由，致檢察官之訴追條件有所欠缺，仍屬起訴程序違背規定，依刑事訴訟法第303條第1款之規定，應為公訴不受理之判決。

四、本件被告前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以94年度毒聲字第83號裁定送觀察勒戒，於94年1月16日起執行，至94年2月17日，經認無繼續施用傾向而執行完畢出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第638號為不起訴處分；嗣於101年間，再因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以101年度毒聲字第87號裁定送觀察勒戒，於101年7月5日起執行，至101年8月10日，經認無繼續施用傾向而執行完畢出所，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以101年度毒偵緝字第268號為不起訴處分等情，有本院被告前案紀錄表在卷足稽（本院卷第31至39頁）。被告此後雖陸續因施用毒品案件，經法院論罪科刑，並執行刑罰，然並無再受觀察、勒戒或強制戒治之執行，亦無經檢察官予以附命戒癮治療之緩起訴處分而完成戒癮治療之狀況，此觀之上開前案紀錄表所載即明。公訴意旨認被告係於108年3月12日上午8、9時許施用第二級毒品甲基安非他命，距前次觀察、勒戒執行完畢釋放即101年8月10日後，已逾3年甚明。依照前揭說明，本案檢察官之起訴，因法律修正之情事變更，致欠缺訴追條件，爰依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決。

五、撤銷改判之理由：原審以被告施用毒品犯行明確而予論罪科刑，固非無據。然就此部分，原審未及審酌適用上開新修正毒品危害防制條例規定，而為罪刑之宣告，即有未合。被告上訴意旨固稱原判決量刑過重云云，然原判決既有上開可議之處，為本院依職權所審認，即應由本院撤銷原判決，改諭知公訴不受理之判決，並不經言詞辯論為之。至原判決就扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（含包裝袋3個，驗餘淨重1.87公克），宣告沒收銷燬；就扣案之吸食器、玻璃球2個、吸管3支、電子磅秤1個、分裝袋85個等物，認係被告供施用第二級毒品所用之物，而予以宣告沒收部分，核屬被告施用第二級毒品犯行相關之證物，此部分併予撤銷，由檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉威宏提起公訴，被告上訴，經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法　官 洪于智