臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

許銘璟

選任辯護人

吳典哲律師（扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第1156號，中華民國109年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20581號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許銘璟明知含有4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包，內含有毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品成分，依法不得販賣，竟與某真實姓名、年籍不詳、綽號「阿偉」之成年人，基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「阿偉」於民國108年7月11日晚間7時7分許，以門號0000000000號手機，發送暗示販售含有上述第三級毒品成分咖啡包之「〈大桃園〉海綿蛋糕廳蛋糕一個～1000熱飲統一一杯～60買四送一」等內容之廣告訊息，適為員警陳建瑜執行網路巡邏而察覺，乃喬裝成購毒者與「阿偉」聯絡購買毒品咖啡包事宜，雙方約定以新臺幣（下同）2,400元交易5包含有第三級毒品之毒咖啡包，並約定在桃園市○○區○○街00號附近公園內交易後，「阿偉」旋即指示許銘璟前往該公園進行交易。嗣於當晚10時58分許，許銘璟央請不知情之曾子銓（所涉販賣毒品罪嫌部分，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度偵字第20581號為不起訴處分）騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車搭載前往上開地點，再由許銘璟獨自進入公園內涼亭處，先將毒咖啡包5包放在涼亭椅子下方，再與喬裝員警陳建瑜交易，告知毒咖啡包所在（「下面」），經員警陳建瑜見時機成熟表明身分，當場查獲逮捕欲逃逸之許銘璟而未遂，並扣得上開毒咖啡包5包（含袋毛重共計33.8912公克、驗餘淨重28.9047公克)。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證、物證、書證，詳下述及者），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，公訴人、被告許銘璟及其辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等傳聞卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，並無顯不可信之情況，本院認引為證據為適當，是偵訊結證部分，依據刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，毒品鑑定報告部分，依據同法第208條第1項前段及第206條第1項之規定，其他傳聞證據，依據同法第159條之5之規定，下述認定事實所引用之證據方法均有證據能力，合先敘明。

二、認定事實：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷第66、90頁筆錄），核與證人陳建瑜於偵訊及原審之結證相符（見偵卷第145、146頁、原審卷第215至222頁筆錄），證人曾子銓並於偵訊時證稱騎乘機車搭載被告前往該公園之事實明確（見偵卷第120頁筆錄，但其於原審審理中所述不實，業經原審依職權告發涉及偽證罪嫌），且有扣案之毒咖啡包5包為憑，復有員警職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品交易對話錄音暨譯文、查獲現場照片、門號0000000000號行動電話發送之簡訊內容擷圖、原審勘驗上開錄音之勘驗筆錄在卷可查（見偵卷第27、29、31至35、59至63、87至91頁、原審卷第161頁），而扣案之5包咖啡包，經送臺北榮民總醫院鑑定，確檢驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，亦有臺北榮民總醫院108年9月5日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書存卷為憑（見偵卷第169頁）；是以，堪認被告係受某綽號「阿偉」之同齡成年男子所託，前去該公園放置毒咖啡包並與買家進行交易（收錢），被告前此否認之所辯，並非實情，但本件因買家實為員警喬裝而交易未成，均已事證明確，被告於本院之任意性自白查與卷內事證相符而可採信為真，其犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪：

㈠查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項及第17條第2項於109年1月15日經總統華總一義字第10900004091號令修正公布，並自公布後6個月即於109年7月15日施行：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後之刑度並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑。」此項修正，影響被告得否減輕其刑之認定，修正前之規定並不以被告於歷次審判中均自白為必要，修正後則需偵查及歷次審判中均自白始得減輕其刑，修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。本案被告為警查獲之毒咖啡包，尚無法證實其純質淨重已達20公克以上，故無非法持有第三級毒品犯行被吸收之問題。

㈢被告與「阿偉」就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈣被告客觀上已著手實行販賣第三級毒品犯行，然因喬裝為購毒者之員警自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈤被告於警詢及偵訊時全盤否認犯罪，僅坦承代「小偉」去收錢，為警起獲之毒咖啡包與己無關云云（見偵卷第13至19、第123至124頁筆錄），則被告未曾於偵查中自白，自無修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。

㈥本案無從酌減其刑：

⒈辯護人雖辯稱本件交易過程均為警方所控制，毒品並未流入市面，對社會治安危害較小，請求依刑法第59條規定酌減。

⒉惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。又所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。

⒊查被告本案所犯販賣第三級毒品未遂犯行，經由前揭未遂之減刑規定減輕其刑後，法定刑已有相當之減輕，被告前已有販毒案件經檢察官另案起訴，於該案第一審尚未審結前，被告竟又貪圖不法私利再犯本案（該另案後經本院駁回上訴而告有罪確定），並無任何客觀上值得同情之特殊原因或有何堪以憫恕之情狀，故本院認被告此次所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，無從援引刑法第59條規定減輕其刑。

四、罪刑撤銷改判、量刑及沒收上訴駁回之理由：

㈠按刑法沒收新制將沒收重新定性為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）。修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告，因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。又對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455條之27第1項定有明文。本案被告係就原判決有關罪刑部分提起上訴，其效力自應及於沒收部分。

㈡罪刑及定刑部分撤銷改判：原審基於相同有罪之認定，對被告予以論罪科刑，固非無見，然原審於事實欄未明確認定並交代員警查扣之毒咖啡包5包所在及從何而來，於理由欄則稱「依卷內證據資料，本案查獲之毒品咖啡包係由何人放在於本案公園涼亭內，確屬無從認定」等語，但對將毒咖啡包先藏放在涼亭椅子下方之行為，被告已於本院供承確係其所為，員警陳建瑜在涼亭內向被告詢問「在哪裏（指毒品咖啡包）？」時，被告亦當場回答「下面」（見偵卷第63頁譯文、原審卷第161頁勘驗筆錄），可為佐證，是原審就犯罪事實之認定容有瑕疵，且被告已於本院坦承全部犯行、多次表達悔意、交代犯案動機，則原審基於被告「否認犯行，並屢辯以反於真實之詞之犯後態度」等情狀所量處之有期徒刑4年2月，其量刑基礎事實已有明確改變，該宣告刑即非允當，基於罪刑不可分原則，被告上訴請求酌減，為本院所不採（詳前），但其坦認所為自白全部犯罪，請求從輕量刑，仍有理由，基於罪刑不可分之原則，自應由本院就原判決之罪刑部分予以撤銷改判。

㈢量刑：爰審酌被告為圖向「阿偉」借錢周轉，依「阿偉」指示參與販賣第三級毒品犯行，無視於毒品對於施用者健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，助長含有第三級毒品成分之毒咖啡包流通與非法交易之猖獗，但終究因交易對象為員警所喬裝，毒品未流入市面，被告雖於偵查及原審審理中均多所否認，但已於本院坦認所為，犯後態度非劣，應認確有悔意，兼衡被告前揭曾有販毒判刑確定之素行（尚未執行完畢），自述有罹癌母親需要照顧、另有妻小、經濟負擔沉重之生活狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、販毒數量與交易金額等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

㈣沒收部分上訴駁回：雖原判決關於罪刑部分有前述應撤銷之事由，然關於沒收部分，原判決於理由業已敘明：①扣案之含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包5包（驗前含包袋毛重共33.8912公克，因鑑驗取樣0.2544公克，驗餘淨重28.9047公克)，為被告未及售出之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，核係被告犯本案販賣第三級毒品未遂罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又盛裝第三級毒品4-甲基甲基卡西酮咖啡包之包裝袋5只，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，故應與所盛裝之毒品併予沒收，另送驗耗損之毒品，因已鑑析用罄而滅失，自無庸予以沒收。②扣案門號之IPHONE手機1支（含門號0000000000之SIM卡1張），固為被告所有，惟依卷內證據資料，尚無從認定與本案犯罪有關，又非違禁物，自無從宣告沒收。經核於法並無違誤，是被告就沒收部分之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第6項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第25條第2項，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。