臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

呂素貞

選任辯護人

陳志峯律師

李安傑律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院109年度訴緝字第27號，中華民國109年9月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第4632號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂素貞明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級及第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟仍為下列之行為：

(一)基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，獲悉鍾媖智有意購買海洛因，分別於附表編號1、2所示時間、地點，以附表編號1、2所示交易方式，販賣如附表編號1、2所示價格之海洛因給鍾媖智以牟利，惟鍾媖智認呂素貞所販賣之海洛因品質不佳，或因鍾媖智未能付清交易價金，故未交易成功而未遂。

(二)基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，獲悉卓昭發、許麗惠有意共同購買甲基安非他命，分別於附表編號3、4、6所示時間、地點，以附表編號3、4、6所示交易方式，販賣如附表編號3、4、6所示價格之甲基安非他命給卓昭發及許麗惠以牟利。

(三)基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，獲悉卓昭發、許麗惠有意共同購買海洛因，而於附表編號5所示時間、地點，以附表編號5所示交易方式，販賣如附表編號5所示價格之海洛因給卓昭發及許麗惠以牟利。

二、案經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官指揮宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請桃園地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告呂素貞及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第97至102、237至241頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

(一)附表各編號所示之犯罪事實，業據被告呂素貞於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第17至27頁反面、33至41頁、219至223頁反面、265至271頁，原審訴緝卷第100頁、200頁、本院卷第102頁、237頁、242至243頁），核與證人即附表所示交易對象鍾媖智、卓昭發、許麗惠於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵字卷第47至51頁、63至67頁、81至87頁、227至229頁、233至235頁、239至241頁），並有原審法院核發之107年度聲監字第000558號訊監察書、被告持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文等件在卷可稽（見偵字卷第115頁正反、117至177頁），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)按販賣海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由或生命剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因、安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告於警詢時供稱：我有賣毒品給綽號「小晴」（即鍾媖智）、「小惠」（即許麗惠）、「阿發」（即卓昭發）等人，賣海洛因給鍾媖智成交2次的獲利大概是新臺幣（下同）8,000至9,000元左右，賣給許麗惠和卓昭發部分，海洛因含袋1公克售價大約是4,000元，我的進價含袋40公克約為9萬元（即含袋每公克進價約為2,250元），甲基安非他命是向李致億購買，進價1公克約1,000元左右，販賣甲基安非他命給許麗惠和卓昭發的利潤不多，大概就是可以讓我自己施用一次甲基安非他命等語（見偵字卷第20頁，原審訴緝卷第207頁），足認被告係基於營利之意圖而為本件販賣第一級、第二級毒品行為，至為顯然。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑及上訴駁回之說明：

(一)被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定業經修正，並於109年1月15日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定販賣第一級毒品者之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，修正後則規定「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；同條第2項規定販賣第二級毒品者之法定刑為「無期徒刑或『7年』以上有期徒刑，得併科新臺幣『1,000萬元』以下罰金」，修正後則規定「無期徒刑或『10年』以上有期徒刑，得併科新臺幣『1,500萬元』以下罰金」，經比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定對被告較為有利；而修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第二級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項之規定論處。另毒品危害防制條例第18條第1項、第19條第1項雖亦一併修正、施行，然修正後之第18條第1項僅是文字修正，將修正前第2項規定移至同條第4項及作文字修正，並增列第2、3項，不影響同條第1項規定，逕依一般法律適用原則適用裁判時法。第19條第1項並未修正，另增訂第3項，不影響同條第1項規定，亦應逕適用裁判時法。

(二)核被告就附表編號1、2所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪；就附表編號3、4、6所為均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號5所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告販賣毒品前，非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收。被告就附表編號3至6所示各次犯行，均係於同時、同地販賣第一級毒品或第二級毒品給卓昭發及許麗惠，均為單純一罪。被告所犯如附表所示各編號之罪，犯意各別，行為互殊，應被告分論併罰之。

(三)刑之加重減輕：

1、被告就附表編號1、2所示犯行，分別已著手於販賣第一級毒品行為之實行，然因證人鍾媖智對交易毒品之品質不滿意、未備足交易價金等因素，故交易未成功而未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，各按既遂犯之刑減輕之。

2、按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑。查被告就如附表各編號所示之各次販賣第一級毒品既遂、未遂、販賣第二級毒品既遂等犯行，於偵查及本院審理中均坦承犯行，均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項分別減輕其刑，附表編號1、2所示犯行並依法遞減之。

3、次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查被告就附表編號3、4、6所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命部分，向員警供出毒品上游為李致億，並因而查獲另案被告李致億販賣第二級毒品給被告，並經桃園地檢署檢察官起訴在案等情，有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局移送報告書、桃園地檢署檢察官108年度偵字第33704號起訴書在卷為憑（見訴字卷第115至120頁，原審訴緝卷第177至180頁），堪認被告因違反上開罪刑，供出毒品來源，因而查獲另案被告李致億，而與前揭規定相符，爰依法再予減輕其所犯如附表編號3、4、6所示之刑，並依法遞減之。

4、又按犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗販賣者，亦有中、小之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就附表編號5所示販賣第一級毒品之交易情形，實屬量微而金額非鉅之毒品交易，所獲取之利益非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，被告礙於其與卓昭發及許麗惠間私人情誼而為小量毒品買賣，思慮未周，致罹重典，該次犯行固依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重並揆諸前揭說明，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，顯然有失衡平。是原審就客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，其犯罪情狀，確有情輕法重情形，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並依法遞減之。另查被告如附表編號1、2所示犯販賣第一級毒品未遂犯行，業依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；附表編號3、4、6所示販賣第二級毒品犯行，業依毒品危害防制條例第17條第1項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，詳如前述，均已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，併此敘明。

(四)維持原判決及駁回上訴之理由：

1、本院綜合調查證據結果，認原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，並審酌被告明知海洛因、甲基安非他命容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，進而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣，助長毒品氾濫，戕害國人身心健康及危害社會治安，並斟酌被告販賣海洛因、甲基安非他命予附表所示之人之數量、次數及交易金額，兼衡被告罹患鼻咽癌末期之健康狀況、其持有毒品之部分動機係因罹癌止痛、另於警詢時自陳高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況小康、無業等一切情狀，原審就其附表所示各次販賣第一級、第二級毒品之罪，分別量處如附表各編號主文欄所示之刑。

2、按數罪併罰定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，以使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。且刑法第51條數罪併罰定應執行刑之立法方式，非以累加方式定其應執行刑，苟以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，兼及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。是數罪併罰定其應執行之刑時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量。茲被告如附表所示販賣毒品之次數為6次，時間分別自民國107年6月7日至同年月15日，前後約數日時間，被告顯係於短時間內反覆實施，其各次犯行之方式、態樣並無明顯二致，各次犯行之販賣毒品之相對人各為證人鍾媖智、卓昭發、許麗惠，犯罪類型之同質性應屬較高。原審依據前揭說明，本於罪責相當性之要求，在前揭內、外部性界限範圍內，就本件整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，爰依法酌定其應執行有期徒刑11年6月。

3、沒收部分：

(1)附表編號3至6所示之購毒者因購毒而分別支付與被告之1,000元、2,000元、2,000元、1,000元，為被告未扣案之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項及犯罪所得之沒收不應扣除成本之立法本旨，於各該宣告刑項下為沒收、追徵之諭知。

(2)毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。查本案未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）為被告作為販賣毒品聯繫之用，有前揭門號0000000000號通訊監察譯文可憑，屬供犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於上開販賣毒品罪項下宣告沒收，併依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

4、經核原審之認事用法，均無違誤，各罪量刑、定應執行刑及沒收，亦屬妥適。

5、被告上訴意旨略以：附表所示各罪原審量刑均過重，且附表編號5所示販賣第一級毒品部分，被告有供出海洛因毒品來源為李致億，並聲請傳喚購毒者卓昭發、許麗惠、鍾媖智及王致權等人，可認有毒品危害防制條例第17條第１項減輕適用乙節。經查：

(1)按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查本案原審量刑時，已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告之犯罪情節、造成戕害國人身心健康及危害社會治安、被告持有之數量、次數及交易金額、被告身體及家庭狀況等一切情狀，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。另被告附表一編號1至4、6所示犯行，亦無刑法第59條規定酌減其刑之適用，已論駁如前。

(2)次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法意旨在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決參照）。本案辯護人雖聲請傳喚上開證人，然上開證人之證述內容，核與毒品危害防制法第17條第1項因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲之要件，實屬有間，是被告聲請傳喚上開4位證人，本院認無傳喚之必要。再者，被告事後於本案上訴期間，於110年2月8日又具狀向桃園地檢署告發李致億販賣附表編號5所示販賣第一級毒品給被告乙節（見本院卷第121至127頁），經本院多次向桃園地檢署函詢，經該地檢署均函覆目前仍在偵查中，並無函知有無因被告供出其本案販賣第一級毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯等情事，有該署110年7月30日桃檢俊萬108偵4632字第11090171479號函、110年9月15日桃檢俊辰110他1537字第1109090120號函、110年10月19日桃檢俊辰110他1537字第1109090120號函在卷可佐（見本院卷第185至189頁、211至215頁、245至249頁）。從而，被告如附表編號1、2、5所示販賣第一級毒品海洛因犯行部分，並未因被告之供述而查獲其他共犯之犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。

(3)至被告辯稱其符合自首乙節（見本院卷第171頁），按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。而刑法第62條所指之「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實並知犯罪人為何人或對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例意旨可資參照）。然本案係因檢警依法聲請通訊監察實施監聽所查獲，並依法拘提被告到案，有被告警詢筆錄、原審法院核發之107年度聲監字第000558號訊監察書及被告持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文等件在卷可稽（見偵字卷第17至28頁、33至41頁、第115頁正反、117至177頁、265至271頁），是被告坦承本案之犯行時，檢警已發覺被告涉犯本案之犯罪，是本案並不符合上開自首要件，被告坦承犯行僅為自白，附此敘明。

(4)綜上，被告上訴意旨所指各節，均無理由，應駁回上訴。另原審附錄本案論罪科刑法條誤載為現行法毒品危害防制條例第4條，惟不影響判決結果，應予更正，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林秉賢提起公訴，檢察官張瑞娟到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。