臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張家誠

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院108年度訴字第983號，中華民國108年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度毒偵字第1405號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品犯行，經觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件多次經判刑確定，並入監執行完畢，仍不知戒除，基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108年7月24日凌晨1時許，在其位於新竹市○○路00號住處內，將毒品海洛因及甲基安非他命一併置於玻璃球內以燒烤方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。

二、又甲○○明知大麻係屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於108年4月間某時，在新竹市某網咖店內，以不詳代價購得第二級毒品大麻1包（毛重0.80公克）後，而非法持有之。

三、嗣經警於108年7月25日上午10時許，持臺灣桃園地方法院108年度聲搜字第657號搜索票，至上址執行搜索，在該址2樓倉庫內扣得上開第二級毒品大麻1包、第二級毒品甲基安非他命8包（各毛重0.319公克、0.6918公克、0.2904公克、0.2781公克、1.4946公克、0.9975公克、0.5908公克、0.2838公克）、大麻破壞器、吸食器各1個及玻璃吸食器球1個，經其同意採尿送驗，結果呈第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命代謝物嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

四、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：本案認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、文書證據、證物等），檢察官、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院審理時，對於證據能力表明無意見（見本院卷第86至87頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；被告亦未提及於偵查或審理時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，而被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合。從而，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第77頁背面，原審卷第114至115、191至192頁，本院卷第88頁），被告為警查獲經其同意採尿送驗，初步篩檢及確認檢驗結果均呈有甲基安非他命代謝物安非他命、甲基安非他命及鴉片海洛因代謝物嗎啡、可待因陽性反應乙節，有新竹縣政府警察局竹北分局108年8月15日以竹縣北警偵字第1083801619號函所附詮昕科技股份有限公司108年8月13日之濫用藥物尿液檢驗報告、新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄；並有盛裝褐色不明結晶物8包、煙草物品1包、使用過玻璃球吸食器（含塑膠吸管1支），及大麻破壞器、吸食器各1個等物扣案可佐，上開扣案物經送檢驗，移中煙草1袋（含袋重0.0175克）檢出大麻植物的化學成分 （△9-THC、△9-四氫大麻酚），另所扣得土黃色結晶及粉末8包部分，經以甲純溶解，以氣相層析質譜儀（GC/MS）進行分析均檢出有甲基安非他命陽性反應，有臺灣桃園地方法院108年聲搜字第657號搜索票、新竹縣政府警察局竹北分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場及扣案物照片，及詮昕科技股份有限公司108年8月20日出具藥物檢驗報告共9份（編號各為：A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、A0000000、0000000、A0000000），此外，並有本院被告前案紀錄表可按，綜上，足認被告前開自白與事實相符，足以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定。

三、論罪

（一）被告為事實一行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告係以一行為同時施用第一、二級毒品，為一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

（二）被告為事實二行為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

（三）被告所上開2罪，犯意各別，行為不同，且犯罪時間、地點不同，應予分論併罰。

（四）被告前於96年間，因多次違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院先後於96年12月6、以96年度竹簡字第1372號判處有期徒刑6月確定；及以96年度竹簡字第1411號判處有期徒刑3月，經上訴本院，於97年6月23日以97年度簡上字第90號駁回上訴而確定。另因犯竊盜、強盜等案件，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第568號就竊盜罪部分判處有期徒刑10月，強盜罪部分處有期徒刑8年，經上訴，竊盜罪之部分，因撤回上訴而於96年12月27日確定；強盜罪之部分經本院以96年度上訴字第5414號撤銷原判決改判有期徒刑5年2月，再經上訴最高法院，於99年6月24日駁回上訴而確定。於99年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣新竹地方法院以100年度訴字第189號判處應執行有期徒刑7年，併科罰金10萬元，經上訴本院，本院於101年6月4日以101年度上訴字第349號撤銷原判決部分其餘上訴駁回，改判應執行有期徒刑4年10月，併科罰金8萬元確定。上開案件部分經定應執行刑及接續執行，經入監執行，於105年7月11日假釋出監，假釋期間付保護管束，於108年6月7日縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表、在監在押全國記錄表各1份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯。司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告之累犯及犯罪情節，並無上開情事，是所犯上開之罪，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（五）又被告雖稱其主動交出毒品甲基安非他命、大麻等物，符合自首乙節，然查，有關被告施用毒品犯行部分，被告於警詢雖坦認施用第一、二級毒品，但稱：最後1次施用是於2個月前在住家施用等語（見偵查第9頁背面），可認被告並未就本次施用毒品犯行有何自首犯行之情形。且本案為警方辦理張漢民販毒案件，經依法進行通訊監察，而掌握被告疑有向張漢民購買毒品，而員警持臺灣桃園地方法院核發搜索票至被告住處進行搜索，被告雖主動帶警方到該處2樓倉庫內，僅主動交付以夾鍊袋裝有其之前施用毒品安非他命剩餘殘渣物1包，另經警方進行搜索，在該倉庫內桌上所放置黑色置物箱內查獲7包以夾鍊袋盛裝褐色結晶體物，及1包以夾鍊袋盛裝菸草之物，及使用過吸食器等物，再經詢問被告，被告才坦承確有施用第二級毒品甲基安非他命，及持有大麻等物，有新竹縣政府警察局竹北分局巡佐兼副所長於108年7月25提出之職務報告在卷可按(見偵查卷第7頁及其背面），顯見被告見警方持搜索票到其住處，僅主動提出曾經施用過毒品殘渣袋1包，經警方搜索後，在桌上置物箱則發現有疑似毒品褐色結晶物共7包、菸草1包，及吸食器等物，由上述物品顯可確認被告犯有施用毒品、大麻或持有第二級毒品等犯行後，被告才坦承施用第二級毒品犯行，由此，顯與刑法第62條規定須對於未發覺之罪自首而受裁判者之自首要件不符甚明，是被告稱其所犯前開犯行均符合自首要件云云，顯有誤會。

四、原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第2項、刑法第11條、第55條、第47條第1項等規定，審酌被告前有施用毒品之前科，經觀察勒戒仍未能徹底戒絕毒品，再犯本案施用毒品，顯無悔改之意，及被告另持有第二級毒品大麻之犯行，所為亦有不該，惟於犯後尚能坦承犯行，且施用毒品本質上係戕害自身健康，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，就施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑11月，就持有第二級毒品罪部分處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明扣案第二級毒品甲基安非他命8包（各毛重0.319公克、0.6918公克、0.2904公克、0.2781公克、1.4946公克、0.9975公克、0.5908公克、0.2838公克）及大麻毒品1包（毛重0.8公克），均核屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於各罪刑項下，併予宣告沒收銷燬。扣案之玻璃球吸食器1組，為被告所有，供其同時施用第一、二級毒品所用之物，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第115頁），依刑法第38條第2項之規定，併予宣告沒收。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維時。

五、被告上訴意旨略以：被告在警方製作筆錄時有坦承施用毒品、持有毒品，應符合自首規定。又被告配合警方辦案，坦承犯行，犯後態度良好，顯有悔意，惟原判決量刑過重，不符比例原則云云。惟按刑之量定，係實體法上賦予法院得為依法裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為不當或違法。又毒品具有成癮性、濫用性，施用毒品不僅戕害自己健康，對於社會治安、公共秩序亦潛有相當危害性，為世界各國所嚴禁。我國毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，刑度非屬輕微，被告前已因施用毒品，經多次判處徒刑入監執行，仍未認清毒品戕害身心之惡，下定決心戒除惡習，無視法令禁絕毒品之要求，再犯本案施用第一、二級毒品罪，及持有第二級毒品等犯行，並構成累犯，依法應加重其刑，難認屬其施用毒品之堪以憫恕事由，此部分亦顯無情輕法重而在客觀上足以引起一般人之同情，堪以憫恕之處，而無刑法第59條規定之適用。準此，被告所犯上開各罪均無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，此部分上訴意旨，尚非可採。本件亦難以被告具狀所稱：其子於108年10月20日出生，週數不足月，幼兒身心發育較不健全，且有腦部血管血流速過低情形，須妥善照顧、密集就醫，進行追蹤與復健，且妻子須照顧2名幼子無法工作，之後面臨龐大醫療費用均無法承擔為由，逕認本案情可憫恕而有情輕法重之情形。

六、綜上，本件被告之上訴，係針對原判決得依法裁量以求個案妥當性之量刑事項再為爭執，然原審就被告所犯上述犯行，具體審酌刑法第57條各項情形後進行量刑，所量刑之刑度均詳敘參酌事項，而給予適度之刑罰，符合法律授與裁量權之目的，被告上訴意旨執此指摘原審量刑不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官戴文亮到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第11條：持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。