臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

李健平

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度審訴字第782號，中華民國109年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第344號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李健平明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品純質淨重20公克以上並供己施用之犯意，於民國108年12月23日凌晨0時許，在新北市三重區國隆路附近某鐵皮屋，以不詳代價，向身分不詳、綽號「二齒」之成年男子，購入甲基安非他命20包（驗餘淨重合計42.6654 公克，驗前純質淨重合計35.515公克）而非法持有之，再於同日凌晨1時許，於同上處所，自前揭購入之甲基安非他命中取出微量，置入玻璃球吸食器內，以燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於同日凌晨1時43分許，其在新北市三重區國隆路12巷口，因形跡可疑為警方攔查，其於有偵查犯罪權限之機關、公務員或員警發覺其上開持有及施用毒品甲基安非他命犯行前，主動交付前揭甲基安非他命20包、吸食器1組及玻璃球1個等物供警方扣案，並供承其上開持有及施用毒品行為，進而接受裁判，警方得其同意採集尿液送驗結果，呈現甲基安非他命之陽性反應。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、關於證據能力：本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢察官於本院審理中調查證據時，未於言詞辯論終結前聲明異（見本院卷第137至140頁），依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據；而上訴人即被告李健平則經本院合法傳喚，無正當理由未於審理期日到庭（見本院卷第129、135頁），依法自得不待其陳述。本院審酌該等供述證據作成時之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排除之情形，自均得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審審判中自白明確，並為其於刑事上訴狀內所不爭執（見本院卷第41頁）；且警方對其採集之尿液檢體，送驗結果係呈甲基安非他命之陽性反應，此有卷附勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表，以及台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）之濫用藥物檢驗報告各1 件可憑（見偵查卷第34、35、82頁）。又警方得其同意搜索扣押之上開毒品20包，經送鑑驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重合計42.6654公克），驗前純質淨重合計35.515公克等情，有卷附自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片、臺北榮總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡，及同醫院北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡等件可參（見偵查卷第15、17至19、37至57、86至89頁）；復有吸食器1組、玻璃球1個扣案可證（見偵查卷第19頁），足認被告之自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告有上開持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行無疑。

三、論罪科刑及沒收：

㈠甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪（下稱加重持有）。其於購買甲基安非他命後進而施用之輕度行為，為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告另犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪乙節，容有誤會，附此敘明。

㈡被告雖供稱：其為供施用而於上開時地，同時向「二齒」購入扣案之甲基安非他命與海洛因（純質淨重合計未逾10公克）等語（見偵查卷第8至9、78頁背面）。然吸收關係具有排斥效果，被告因另有如下述之施用第一級毒品海洛因行為（詳公訴不受理部分），則該持有海洛因之低度行為，即為施用第一級毒品之高度行為所吸收，而不另論持有第一級毒品罪；又被告施用第一級毒品海洛因之行為與持有純質淨重20公克以上第二級毒品之行為，二者並非自然意義上之一行為，且其施用海洛因及甲基安非他命之行為，因施用方法不同，顯係分別為之，凡此均不具有完全或局部之同一性，無足以評價為法律概念上一行為之因素，故其所犯持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪與施用第一級毒品罪，自不生一行為觸犯數罪名之想像競合關係（最高法院109年度台上字第1052號判決要旨參照），即應分別論處。

㈢按「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限」，刑法第78條第1項定有明文。查，被告前雖因違反槍砲彈藥刀械管制條例、販賣、轉讓毒品等案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）分別以96年度訴字第1202號判處有期徒刑3年4月（含併科罰金）確定，以97年度訴字第148號判處有期徒刑8年、7月減為3月又15日（共2罪），再經本院以97年度上訴字第3302號判決駁回上訴而確定，上開罪刑復經本院以98年度聲字第144號裁定合併定應執行有期徒刑11年8月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經桃園地院以97年度審訴字第786號判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑7月確定（下稱乙案），兩案經接續執行後，於105年4月19日假釋出監付保護管束，固於108年6月8日縮刑期滿，惟其於前揭假釋期間之108年3月14日至同年月16日已另犯加重持有第二級毒品及施用毒品等罪，業由桃園地院以108年度審訴字第1921號各判處有期徒刑8 月、6月，上訴後由本院以109年度上訴字第1170號判決上訴駁回等情，此有其前案紀錄表1份在卷可考（見本院卷第53至67頁），故上開假釋依法即有撤銷之可能，且其假釋一經撤銷，依刑法第79條第1 項但書規定，即不能認前揭甲案、乙案業已執行完畢。至於司法院大法官釋字第796號解釋意旨，所指係就被告於假釋中因故意更犯罪，而受緩刑或6月以下有期徒刑之宣告者，應審酌有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，而不得一律撤銷其假釋一節，與本案被告上開於假釋期間所犯之加重持有第二級毒品罪，經宣告有期徒刑8月之情形並不相同。從而本案以尚不構成累犯為宜，併此敘明。

㈣被告於108年12月23日凌晨1時43分許為警盤查時，在有偵查犯罪權限之機關、公務員或員警發覺其上揭加重持有第二級毒品犯行前，即主動交付該等甲基安非他命20包、吸食器1 組、玻璃球1個供警扣案，並自承其有上開犯行，進而接受裁判等情，有其警詢筆錄在卷可佐（見偵查卷第7頁背面、第8 頁），則其本件加重持有第二級毒品之犯行合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

㈤至於被告上訴主張其有供出毒品來源經查獲，而要求依毒品危害防制條例第17條第1項減刑乙節。惟查，檢察官並無因被告之供出毒品來源而查獲正犯或共犯等情，此有卷附臺灣桃園地方檢察署110年2月26日之函件可參（見本院卷第95頁），是被告上訴要求減刑即屬無據。

㈥爰審酌被告曾有販賣毒品、轉讓毒品及施用毒品等犯罪前科，有其前案紀錄表可考，素行不佳，其明知毒品足以戕害身心，滋生其他犯罪，並惡化治安而嚴重損及公益，竟再為本件持有第二級毒品純質淨重達一定數量，顯見其不思悔改，且違反法律禁止義務之惡性重大；兼衡其犯後坦承犯行之態度、持有甲基安非他命之數量、犯罪之動機、目的、手段、國中肄業之智識程度、勉持之生活狀況，以及所生危害等一切情狀。原審於斟酌一切量刑因子及依自首規定減刑後，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日之標準，不悖於罪責原則，應予維持。

㈦扣案之第二級毒品甲基安非他命20包（驗餘淨重合計42.6654公克），屬查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，諭知沒收銷燬，至於鑑驗耗罄部分，因已滅失，即無宣告沒收銷燬之必要，原審就此部分，亦係依上開規定宣告沒收銷燬，核無違誤；又盛裝上開毒品之包裝袋20個，沾附其上之毒品因無法完全析離，應視為毒品之一部分，一併依上開規定宣告沒收銷燬之；原判決就此部分，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，雖有微疵，但尚與判決之本旨及對檢察官之執行不生影響，仍予維持。另扣案之吸食器1組及玻璃球1個，均係被告所有供其本件施用甲基安非他命所用之物，已據其於原審供承明確（見原審卷第72頁），足見與本案相關，應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收，原判決亦係依此規定宣告沒收，自無不當。

貳、公訴不受理部分：

一、公訴意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年12月23日凌晨1時許，在新北市三重區國隆路附近某鐵皮屋2樓，以捲菸吸食之方式，施用海洛因1次，並於前揭時地接受警方盤查時，主動交付海洛因3包（驗餘淨重合計10.63公克、合計純質淨重3.71公克）。因認其此部分涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。

二、惟按，109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用同條前2項之規定，即再經觀察、勒戒或強制戒治等程序。上開所稱「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。又刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒品危害防制條例於修正施行後，既賦予檢察官得視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴之裁量權，多元處遇之選擇，攸關被告權益，如檢察官未及審酌而逕予起訴，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量（最高法院110年度台上字第3211號判決要旨參照）。

三、查，被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年12月23日凌晨1時許，在新北市三重區國隆路附近某鐵皮屋2樓，以捲菸吸食之方式，施用海洛因1次之事實，固據其自白明確，並有卷附勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表與台灣檢驗公司之濫用藥物檢驗報告等件可參（見偵查卷第34、35、82頁），以及扣案之疑似毒品海洛因3包，經送鑑驗，確實檢出第一級毒品海洛因之成分（驗餘淨重合計10.63公克、合計純質淨重3.71公克），有法務部調查局濫用藥物實驗室之鑑定書在卷可佐（見偵查卷第84頁），而可認定被告確有此施用第一級毒品之犯行。然被告前因施用毒品案件，經法院裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，於96年8月24日執行完畢，其後即未再受觀察勒戒、強制戒治或緩起訴之附命完成戒癮治療處分等情，有其前案紀錄表在卷可參（見本院卷第53至67頁）。是其本件施用第一級毒品犯行，距其前開觀察勒戒執行完畢之日，顯然已逾3 年，則就其此部分犯行，允宜依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、第24條等規定，由檢察官基於一次性為整體規劃，而重啟處遇程序，視被告個案及所適合之情形，給予「觀察、勒戒或強制戒治」，或「附命完成戒癮治療等緩起訴處分」之機會。檢察官依修正前毒品危害防制條例第23條第2 項規定，提起公訴，其起訴程序已違背規定，且無從命補正。原審未及適用修正後之新法規定，而就此部分對被告論處罪刑，尚有未洽，被告上訴雖未指摘及此，惟原判決此部分既有違誤，即應予撤銷，並改諭知為不受理之判決。至於扣案之海洛因3包，因本院就此部分為不受理判決，無從為沒收銷燬之諭知，應於確定後，由檢察官另行卓處，附此敘明。

參、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

肆、綜上所述，被告就其所犯加重持有第二級毒品犯行部分，上訴要求減刑，為無理由，應予駁回；其就所犯施用第一級毒品犯行部分，上訴要求減刑雖亦無理由，然原判決既有可議，即無可維持，爰予以撤銷，並改判如主文第二項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。

本案經臺灣新北地方檢察署檢察官王聖涵起訴，臺灣高等檢察署

刑事第二十二庭審判長法　官 洪于智

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。